CONCEPTO 230 DE 2019
(abril 25)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Su solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, "…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios".
En desarrollo de tal función, la respuesta se emite conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015[4], es decir, que la respuesta corresponde a una interpretación jurídica de la normativa que conforma el Régimen de los servicios públicos domiciliarios, y que realiza esta oficina como área encargada de absolver las consultas jurídicas externas, dentro del marco de competencia de la entidad y de manera general respecto del tema jurídico planteado, razón por la cual, los criterios contenidos en los conceptos, no son vinculantes ni de obligatorio cumplimiento.
De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto en el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación previa suya, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así como en la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
RESUMEN
Salvo en los casos en que se constituyan Áreas de Servicio Exclusivo, o se entregue la prestación o los bienes afectos a la misma a un particular (por voluntad del ente territorial o por incumplimiento de indicadores), no se requerirá de contrato alguno que habilite a una persona prestadora para desarrollar sus actividades. En ese mismo sentido, y salvo el caso de las Áreas de Servicio Exclusivo, la regla general, aún en presencia de contratos entre entes territoriales y prestadores, será la de la libre competencia. Cuando se celebren contratos entre el Estado y los particulares, para que estos últimos presten servicios públicos domiciliarios, habrá de acudirse a procedimientos licitatorios que estimulen la libre concurrencia de oferentes.
CONSULTA
Hemos recibido su comunicación de la referencia, en la que se solicita dar respuesta a las siguientes inquietudes, respecto de un municipio en el que existen prestadores públicos y privados de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado:
"1. ¿Se requiere realizar el proceso de licitación pública para elegir a una nueva empresa con el conocimiento de que ya hay una empresa de servicios públicos en la zona urbana y dos en zona rural que están debidamente registradas?
2. ¿Para realizar los contratos de operación debe de haber necesariamente un proceso de licitación pública?
3. ¿Puedo implementar manual de funciones, manual de contratación, manual de operación de servicios en las dos Asociaciones de Usuarios?"
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política
Ley 142 de 1994
Resolución CRA 151 de 2001
CONSIDERACIONES
En relación con sus primeras dos inquietudes, y previo a dar respuesta a las mismas, debemos señalar que, a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, los servicios públicos domiciliarios pueden ser prestados por cualquier agente, ya sea el Estado, los particulares o las comunidades organizadas, sin que para ello se requiera de un contrato entre el Estado y el respectivo prestador, en la medida que el constituyente previó que la participación en la prestación de los servicios, se basará en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, objetivos que, además, están en consonancia con lo dispuesto en el artículo 333 superior, lo que busca asegurar la libre competencia económica de todos los intervinientes en la prestación de los citados servicios.
Existe, entonces, como regla general, un principio de libertad de entrada para la prestación de los servicios públicos, el cual es desarrollado por el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, según el cual "Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades.”
En ese sentido, un prestador de servicios públicos domiciliarios, sin importar su naturaleza, puede prestar los servicios públicos propios de su objeto social, en cualquier lugar del territorio nacional e inscribirse en el RUPS de prestadores, sin que para ello requiera de un contrato con un Municipio, un Departamento o la Nación, que lo habilite para operar.
No obstante la anterior regla general, se presentan tres situaciones en las que un prestador podría requerir de un contrato con un municipio para poder prestar los servicios públicos domiciliarios, contrato que, de acuerdo con su segunda pregunta, requeriría de una licitación pública.
El primero de estos casos es el de las áreas de servicio exclusivo – ASE, a que se refiere el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, así:
"Artículo 40. Áreas de Servicio exclusivo. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales componentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.
Parágrafo 1o. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos."
En dichas áreas, y previa una decisión de autoridad tomada por la Comisión Reguladora respectiva, se hace posible cerrar el mercado a la competencia, previo el adelantamiento de un proceso competitivo contractual por el mercado.
En dicho caso, y con el objetivo de lograr metas de cobertura y calidad, se hace posible restringir la competencia, pero dado que dicha restricción afecta un derecho constitucional y legal para los prestadores, el proceso de constitución del ASE deberá estar precedido de la verificación de los requisitos para su creación por parte de la Comisión de Regulación que corresponda al servicio a concesionar, y del adelantamiento de un proceso de invitación pública en donde todos los interesados en prestar el servicio en la zona geográfica respectiva, tengan igual oportunidad de participar.
Una vez verificada la existencia de motivos para constituir un área de servicio exclusivo, y adelantado el proceso de licitación respectivo, quien quiera prestar el servicio en la zona, tendrá que acreditar que fue el ganador del proceso y, por ende, el suscriptor del respectivo contrato con el ente municipal o distrital competente. En este caso, ningún otro prestador, durante el término de vigencia del ASE, podrá prestar el mismo servicio concesionado en competencia.
La segunda situación a que nos referimos se presenta cuando un prestador de servicios públicos requiere infraestructura municipal para desarrollar sus labores, entendiendo por esta la que ha sido adquirida con recursos municipales, o que habiéndose construido con recursos de terceros ha sido cedida a un ente territorial. En dicho caso, el prestador podrá acceder a ésta a través de distintas modalidades contractuales (contratos de operación especializada, contratos de aporte bajo condición, contratos de administración delegada, etc.), los cuales se consideran contratos especiales, a la luz de lo dispuesto en el numeral 3o del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, que dice lo siguiente:
"Artículo 39. Contratos Especiales. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales:
(…) 39.3. Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; o concesiones o similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o más usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para recibir de uno o más usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban. (…)"
Dichos contratos, en todo caso, deben celebrarse previo el trámite de un proceso de selección objetiva, adelantado de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, el cual es del siguiente tenor literal:
"(...) Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993."
De acuerdo con la norma citada, los contratos celebrados entre entes territoriales y prestadores de servicios públicos domiciliarios (de cualquier orden y sin excepción), deben regirse para todos los efectos por el Estatuto General de la Contratación Pública. En ese contexto, si un prestador requiere de infraestructura municipal para adelantar sus actividades, deberá esperar a que el municipio organice la respectiva licitación pública, en la que pueda participar en igualdad de condiciones con otros prestadores interesados, en total igualdad de condiciones.
En línea con lo expuesto, conviene tener en cuenta lo señalado en el artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, en el que se establecen los contratos de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, en los cuales debe estimularse concurrencia de oferentes. Dicho artículo, indica que dichos contratos son los siguientes:
a. Los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para la administración profesional de acciones, a los que se refiere el numeral 2 del Artículo 39 de la Ley 142 de 1994.
b. Los que celebren las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo con quienes sean sus competidoras.
c. Los que celebre una persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo que tiene posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad consiste en distribuir bienes provistos por terceros, con un tercero en cuyo capital tenga una participación superior al veinticinco por ciento (25%).
d. Todos los que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para plazos superiores a cinco años.
e. (Literal modificado por el artículo 2 de la Resolución 242 de 2003). Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de (i) asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, (ii) con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o (iii) los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como (iv) los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas.
Como puede verse, y de conformidad con el literal e) del citado artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, los contratos que celebren los municipios para entregar infraestructura municipal a los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, a cualquier título, deben estar precedidos de procedimientos que garanticen la libre concurrencia de oferentes, de manera tal que se garantice que la infraestructura entregada será mantenida, operada y utilizada de la manera que mejor garantice la prestación de los citados servicios.
En este caso, sin embargo, y a diferencia de lo que ocurre en un Área de Servicio Exclusivo, no se cierra la competencia, por lo que perfectamente pueden ingresar nuevos prestadores que, a diferencia de aquel que obtuvo la concesión de la infraestructura municipal o distrital, no requerirán de contrato alguno para desarrollar su actividad.
Por último, un municipio prestador directo, una empresa industrial y comercial del estado o una empresa de servicios públicos oficial, estarán obligados a entregar la prestación de los servicios a su cargo a un tercero, previo adelantamiento de un proceso licitatorio, cuando quiera que se incumplan los indicadores de eficiencia y demás criterios a que se refiere la Resolución CRA 781 de 2016, evento en el cual debe decirse, tampoco se limita la competencia de otros agentes prestadores, distintos a aquel que sea adjudicatario de la respectiva licitación.
Conforme con lo expuesto, un municipio o distrito sólo estará obligado a entregar la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo en las siguientes tres situaciones:
| SITUACIÓN | COMPETENCIA |
| Constitución de un Área de Servicio Exclusivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 y en la Resolución CRA 824 de 2017 | Restringe la competencia. El adjudicatario de la licitación se hace al mercado geográfico de forma exclusiva. |
| Entrega de bienes afectos a la prestación del servicio, conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 y la Resolución CRA 151 de 2001 | No restringe la competencia. El adjudicatario de la licitación puede o no competir con terceros. |
| Incumplimiento por parte del prestador oficial de los indicadores de eficiencia y criterios a que hace referencia la Resolución CRA 781 de 2016 | No restringe la competencia. El adjudicatario de la licitación puede o no competir con terceros. |
Por fuera de tales circunstancias, y en presencia de prestadores oficiales, mixtos o privados, no se requerirá la celebración de contrato de operación alguno, ni mucho menos del adelantamiento de un proceso licitatorio que, en tal evento, carecería de objeto.
Para terminar, y en relación con su tercera pregunta, la elaboración y adopción de manuales de funciones, contratación, operación de servicios y/o similares que gobiernen el comportamiento de un prestador de servicios públicos domiciliarios, es un asunto que deberá definirse por éste y no por el municipio o distrito en el que el mismo desarrolle sus actividades. En punto a lo anterior, la elaboración de tales documentos deberá respetar la Ley y los Estatutos y Documentos de Gobierno Corporativo Interno del respectivo prestador.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
MYRIAM PATRICIA PEÑA MARTÍNEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20195290314822
Temas: CONTRATOS DE CONCESIÓN – ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
