CONCEPTO 234 DE 2022
(mayo 9)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señor
XXXXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto(1)
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) ¿Es posible que la autoridad competente otorgue licencia de intervención y ocupación de espacio público a las empresas de servicios públicos domiciliarios que lo soliciten, con el objeto de hacer excavaciones tendientes a realizar labores de taponamiento y por ende suspender los servicios de usuarios por presunto incumplimiento de sus obligaciones como usuarios?”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
CONSIDERACIONES
Con el propósito de ilustrar el tema consultado, se reitera que en sede de consulta no es posible emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto, motivo por el cual el concepto que se expide es de carácter general, ya que contiene orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia y no tienen carácter obligatorio o vinculante conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
De igual manera, se precisa que las funciones de esta Superintendencia se circunscriben, de manera general, a lo señalado en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, esto es, a vigilar y controlar el cumplimiento de las normas legales, reglamentarias y regulatorias a las que están sujetos quienes prestan servicios públicos domiciliarios y actividades complementarios a estos, siempre que esta función no sea competencia de otra autoridad, como sucede en el caso de aspectos relacionados con planes de ordenamiento territorial y otorgamiento de licencias, respecto de los cuales esta Superintendencia no tiene competencia.
En claro lo anterior, en el presente concepto se efectuarán algunas consideraciones relacionadas con los siguientes ejes temáticos (i) licencia de intervención y ocupación del espacio público; y (ii) suspensión del servicio.
(i) Licencia de intervención y ocupación del espacio público.
Esta oficina procederá a emitir un concepto general y de orientación frente al tema consultado, indicando en primer lugar, que los artículos 2.2.6.1.1.12 y 2.2.6.1.1.13 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, hacen referencia a la licencia de intervención y ocupación del espacio público, de la siguiente forma:
“Artículo 2.2.6.1.1.12. Licencia de intervención y ocupación del espacio público. Es la autorización previa para ocupar o para intervenir bienes de uso público incluidos en el espacio público, de conformidad con las normas urbanísticas adoptadas en el Plan de Ordenamiento Territorial, en los instrumentos que lo desarrollen y complementen y demás normatividad vigente.
PARÁGRAFO 1° Para intervenir y ocupar el espacio público, los municipios y distritos solamente podrán exigir las licencias, permisos y autorizaciones que se encuentren previstos de manera taxativa en la ley o autorizados por esta, los cuales se agruparán en una o varias de las modalidades de licencia de intervención u ocupación del espacio público previsto en el presente Capítulo.
PARÁGRAFO 2° Las entidades del nivel central o descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal y distrital, salvo las empresas industriales y comerciales del Estado, y las sociedades de economía mixta, no están obligadas a obtener licencias de intervención y ocupación del espacio público cuando en cumplimiento de sus funciones, ejecuten obras o actuaciones expresamente contempladas en los planes de desarrollo nacional, departamentales, municipales o distritales, en el Plan de Ordenamiento Territorial o en los instrumentos que lo desarrollen y complementen.
PARÁGRAFO 3° La intervención de los elementos arquitectónicos o naturales de los bienes de propiedad privada que hagan parte del espacio público del municipio o distrito, tales como: cubiertas, fachadas, paramentos, pórticos o antejardines, no requieren de la obtención de licencia de intervención y ocupación del espacio público. No obstante, deben contar con la licencia de construcción correspondiente en los casos en que esta sea requerida, de conformidad con las normas municipales o distritales aplicables para el efecto.
PARÁGRAFO 4° Para efectos de lo dispuesto en el numeral segundo del artículo 2 de la Ley 810 de 2003 o la norma que lo adicione, modifique o sustituya, sólo se permitirá el cerramiento de aquellas zonas de uso público, como parques y áreas verdes, distintas de las resultantes de los procesos de urbanización, parcelación o legalización urbanística.”
“Artículo 2.2.6.1.1.13. Modalidades de la licencia de intervención y ocupación del espacio público. Son modalidades de la licencia de intervención y ocupación del espacio público las siguientes:
1. Licencia de ocupación del espacio público para la localización de equipamiento. (…)
2. Licencia de intervención del espacio público. Por medio de esta licencia se autoriza la intervención del espacio público para:
2.1 La construcción, rehabilitación, reparación, sustitución, modificación y/o ampliación de instalaciones y redes para la provisión de servicios públicos domiciliarios y de telecomunicaciones.
Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 26 de la Ley 142 de 1994 o la norma que lo adicione, modifique o sustituya, las autorizaciones deben obedecer a un estudio de factibilidad técnica, ambiental y de impacto urbano de las obras propuestas, así como de la coherencia de las obras con los Planes de Ordenamiento Territorial o los instrumentos que los desarrollen o complementen.
Se exceptúa de la obligación de solicitar la licencia de que trata este literal, la realización de obras que deban adelantarse como consecuencia de averías, accidentes o emergencias cuando la demora en su reparación pudiera ocasionar daños en bienes o personas. Quien efectúe los trabajos en tales condiciones deberá dejar el lugar en el estado en que se hallaba antes de que sucedieran las situaciones de avería, accidente o emergencia, y de los trabajos se rendirá un informe a la entidad competente para que realice la inspección correspondiente. El incumplimiento de esta obligación dará lugar a las sanciones establecidas en a ley.
Los particulares que soliciten licencia de intervención del espacio público en ésta modalidad deberán acompañar a la solicitud la autorización para adelantar el trámite, emitida por la empresa prestadora del servicio público correspondiente (…)” (Subrayas fuera del texto)
Respecto a la licencia de intervención del espacio público, para efectuar la construcción, rehabilitación, reparación, sustitución, modificación y/o ampliación de instalaciones y redes para la provisión de servicios públicos domiciliarios, señala la norma que las autorizaciones pertinentes deben obedecer a un estudio de factibilidad técnica, ambiental y de impacto urbano de dichas obras, en concordancia con los Planes de Ordenamiento Territorial o los instrumentos que los desarrollen. Adicionalmente, la norma agrega que estas licencias no serán necesarias cuando la realización de las obras obedezca a la reparación de averías, accidentes o emergencias, si la demora en su reparación puede ocasionar daños en bienes o personas.
Por su parte, artículo 26 de la Ley 142 de 1994, dispone:
“Artículo 26 Permisos Municipales. En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.
Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.
Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia.” (Subraya fuera de texto)
Conforme con lo indicado en las disposiciones mencionadas, es claro que los prestadores de servicios públicos se encuentran sujetos a las normas que sobre planeación urbana, circulación y tránsito, uso del espacio público y seguridad y tranquilidad ciudadana se encuentran vigentes. Adicionalmente, en cumplimiento de las mismas, deberán responder por todos los daños y perjuicios que causen en razón de las obras que desarrollen, o por la deficiente construcción u operación de su infraestructura.
De igual forma, la norma señala que los entes territoriales deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a la prestación de servicios públicos domiciliarios, es decir que no podrán negar o condicionar a los prestadores, las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia.
(ii) Suspensión del servicio.
Es de indicar de manera inicial, que la suspensión de un servicio público domiciliario es un mecanismo que el legislador otorgó a los prestadores de los mismos, como medida transitoria o momentánea, para interrumpir de manera temporal el suministro del servicio, temporalidad que presupone que en un futuro cercano, el servicio va a ser restaurado o reconectado, ya sea porque se subsana la causa que le dio origen, en aquellos casos en que la suspensión haya ocurrido por un incumplimiento del contrato de servicios públicos, o porque el término establecido de mutuo acuerdo por las partes o por la regulación, culmina.
Por su parte, el corte del servicio es una medida diferente a la suspensión, ya que implica que la prestación del servicio cesa de manera definitiva, ya que se materializa a través del taponamiento o retiro de la acometida, y se presenta cuando el usuario incumple los términos del contrato por varios meses, o en forma reincidente, o en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros, circunstancia que además deriva en la terminación o resolución del contrato de servicios públicos.
Ahora bien, es de precisar con respecto a la suspensión del servicio, que esta procede cuando se presenta alguna de las tres situaciones particulares establecidas por el legislador para el efecto (i) suspensión de común acuerdo; (ii) suspensión en interés del servicio; y (iii) suspensión por incumplimiento. Veamos:
“Artículo 138. Suspensión de común acuerdo. Podrá suspenderse el servicio cuando lo solicite un suscriptor o usuario, si convienen en ello la empresa y los terceros que puedan resultar afectados. De la misma manera podrán las partes terminar el contrato”.
“Artículo 139. Suspensión en interés del servicio. No es falla en la prestación del servicio la suspensión que haga la empresa para:
139.1. Hacer reparaciones técnicas, mantenimientos periódicos y racionamientos por fuerza mayor, siempre que de ello se dé aviso amplio y oportuno a los suscriptores o usuarios.
139.2. Evitar perjuicios que se deriven de la inestabilidad del inmueble o del terreno, siempre que se haya empleado toda la diligencia posible, dentro de las circunstancias, para que el suscriptor o usuario pueda hacer valer sus derechos.”
“Artículo 140. Suspensión por incumplimiento. (Modificado por el artículo 19 de la Ley 689 de 2001). El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes:
La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas.
Es causal también de suspensión, la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales de prestación del servicio.
Durante la suspensión, ninguna de las partes puede tomar medidas que hagan imposible el cumplimiento de las obligaciones recíprocas tan pronto termine la causal de suspensión.
Haya o no suspensión, la entidad prestadora puede ejercer todos los derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden para el evento del incumplimiento”.
- Con respecto a la suspensión del servicio de común acuerdo, es de indicar que si bien la normativa vigente en materia de servicios públicos domiciliarios no establece el cobro de tarifas especiales para aquellos inmuebles, que teniendo conexión del servicio, se encuentren desocupados(7), el legislador si estableció en el régimen la posibilidad de suspender el servicio por mutuo acuerdo entre las partes contratantes (suscriptor/usuario y prestador), previo cumplimiento del procedimiento establecido para el efecto, situación que conlleva de manera general, al no cobro del servicio (artículo 138).
En este sentido, la solicitud de suspensión del servicio de mutuo acuerdo, tiene como propósito que el suscriptor o usuario del servicio, no tenga que realizar pago alguno por un servicio que no está utilizando, o que pueda efectuar un pago menor, como ocurre en el caso del servicio de aseo, en donde si bien el servicio no se suspende, es factible efectuar un menor pago, por el hecho de que el servicio no está siendo utilizado en su totalidad.
- En cuanto se refiere a la suspensión en interés del servicio, es de señalar que como su nombre lo indica, esta ocurre cuando el prestador tiene la necesidad de suspender el servicio para efectuar reparaciones técnicas, mantenimientos periódicos o racionamientos por fuerza mayor, sin que tal suspensión pueda catalogarse como falla del servicio, debiendo en todo caso, dar aviso amplio y oportuno a los usuarios. Esta suspensión también procede cuando se pretende evitar perjuicios que se deriven de la inestabilidad del inmueble o del terreno, siempre que dentro de las circunstancias se haya empleado toda la diligencia posible, para que el usuario pueda hacer valer sus derechos.
- Finalmente, encontramos la suspensión por incumplimiento, la cual se presenta cuando el suscriptor o usuario del servicio, incurre en incumplimiento del contrato, esto es, en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios, tales como (i) la falta de pago por el término fijado por el prestador (hasta dos (2) períodos de facturación si es bimestral, y hasta tres (3) períodos si es mensual); (ii) el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas; y (iii) la alteración inconsulta y unilateral por el usuario o suscriptor, de las condiciones contractuales de prestación del servicio, cuya ocurrencia da lugar a la suspensión del servicio
En este orden de ideas, es de indicar que, como en la consulta se hace referencia a un “presunto incumplimiento de sus obligaciones como usuarios”, es dable colegir que la suspensión referida, deriva de un presunto incumplimiento del contrato de servicios públicos, suspensión que valga reiterar, opera como una medida transitoria o momentánea, para interrumpir de manera temporal el suministro del servicio, esto es, hasta cuando se subsane la causa que le dio origen. De igual forma se reitera que, el corte del servicio es una medida diferente a la suspensión, ya que dicho corte implica que la prestación del servicio cesa de manera definitiva, ya que se materializa a través del taponamiento o retiro de la acometida.
Ahora bien, en cuanto hace referencia al procedimiento para adelantar cualquiera de estas dos medidas, corte o suspensión del servicio, es importante advertir que ni la Ley 142 de 1994, ni las demás disposiciones que conforman el régimen aplicable a los servicios públicos domiciliarios, establecen un procedimiento al que deban sujetarse los prestadores de estos servicios, para proceder a efectuar dichas operaciones.
No obstante, es de señalar que la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad del segundo inciso del artículo 140 de la Ley 142 de 1994, a través de la Sentencia C-150 de 2003, plasmó dos reglas que deben ser tenidas en cuenta por los prestadores, antes de proceder a suspender o cortar un servicio público domiciliario o terminar el contrato de servicios públicos, las cuales están referidas a (i) dar cumplimiento a los principios del debido proceso y la buena fe de los usuarios; y (ii) a efectuar la debida verificación previa, de si la suspensión del servicio puede afectar derechos constitucionales de sujetos y/o bienes especialmente protegidos.
Así las cosas, es claro que, a través de la sentencia aludida, la Corte determinó la obligación de que se surta un procedimiento que garantice el debido proceso, previo a la adopción de las medidas de suspensión o corte del servicio, en razón a que este tipo de actuaciones de los prestadores de servicios públicos, deben atender los principios que gobiernan las actuaciones de la administración pública y que se encuentran consagrados constitucional y legalmente.
En este sentido, señaló la Corporación que el prestador debe poner en conocimiento del usuario la decisión de suspensión que va a adoptar, a través de un “aviso previo adecuado” que bien puede estar incorporado en la factura del servicio, en la que se debe determinar además, la fecha límite de pago, la consecuencia de no pagar, los recursos que proceden contra la suspensión y la autoridad ante quien deben interponerse, recursos que vale precisar, son el de reposición ante el prestador y el subsidiario de apelación ante esta Superintendencia, los cuales deben ser presentados en la oportunidad establecida en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994.
Adicionalmente, y tomando en consideración el carácter esencial de los servicios públicos domiciliarios, y que su no prestación puede vulnerar derechos fundamentales, las medidas de suspensión y/o el corte del servicio, no pueden adoptarse de manera automática; por el contrario, la adopción de dichas medidas debe estar precedidas de la verificación de la existencia de personas o bienes de especial protección constitucional.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Respecto a la licencia de intervención del espacio público, para efectuar la construcción, rehabilitación, reparación, sustitución, modificación y/o ampliación de instalaciones y redes para la provisión de servicios públicos domiciliarios, señala la norma que las autorizaciones pertinentes deben obedecer a un estudio de factibilidad técnica, ambiental y de impacto urbano de dichas obras, en concordancia con los Planes de Ordenamiento Territorial o los instrumentos que los desarrollen, y agrega que estas licencias no serán necesarias, cuando la realización de las obras obedezca a la reparación de averías, accidentes o emergencias, si la demora en su reparación ocasiona daños en bienes o personas.
- Es de indicar de manera inicial, que la suspensión de un servicio público domiciliario es un mecanismo que el legislador otorgó a los prestadores de los mismos, como medida transitoria o momentánea, para interrumpir de manera temporal el suministro del servicio, temporalidad que presupone que en un futuro cercano, el servicio va a ser restaurado o reconectado, ya sea porque se subsana la causa que le dio origen, en aquellos casos en que la suspensión haya ocurrido por un incumplimiento del contrato de servicios públicos, o porque el término establecido de mutuo acuerdo por las partes o por la regulación, culmina.
- Por su parte, el corte del servicio es una medida diferente a la suspensión, ya que implica que la prestación del servicio cesa de manera definitiva, ya que se materializa a través del taponamiento o retiro de la acometida, y se presenta cuando el usuario incumple los términos del contrato por varios meses, o en forma reincidente, o en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros, circunstancia que además deriva en la terminación o resolución del contrato de servicios públicos.
- Al analizar la constitucionalidad del segundo inciso del artículo 140 de la Ley 142 de 1994, la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-150 de 2003, plasmó dos reglas que deben ser tenidas en cuenta por los prestadores, antes de proceder a suspender o cortar un servicio público domiciliario o terminar el contrato de servicios públicos, las cuales están referidas a (i) dar cumplimiento a los principios del debido proceso y la buena fe de los usuarios; y (ii) a efectuar la debida verificación previa, de si la suspensión del servicio puede afectar derechos constitucionales de sujetos y/o bienes especialmente protegidos.
- En este sentido, el prestador debe poner en conocimiento del usuario la decisión de suspender o cortar el servicio, a través de un “aviso previo adecuado” que puede estar incorporado en la factura del servicio, en la que se debe determinar además, la fecha límite de pago, la consecuencia de no pagar, los recursos que proceden contra la suspensión y la autoridad ante quien deben interponerse, recursos que vale precisar, son el de reposición ante el prestador y el subsidiario de apelación ante esta Superintendencia, los cuales deben ser presentados en la oportunidad establecida en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994.
- De igual forma, en consideración el carácter esencial de los servicios públicos domiciliarios, y que su no prestación puede vulnerar derechos fundamentales, las medidas de suspensión y/o el corte del servicio no pueden adoptarse de manera automática; por el contrario, la adopción de dichas medidas debe estar precedida de la verificación de la existencia de personas o bienes de especial protección constitucional.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FENÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20225291058602
TEMA: LICENCIA DE INTERVENCIÓN Y OCUPACIÓN DEL ESPACIO PÚBLICO.
Subtemas: Suspensión del servicio.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”
7. Excepto para el servicio público de aseo.
