CONCEPTO 242 DE 2020
(abril 16)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
CONCEPTO SSPD-OJ-2020-242
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Se debe señalar que, en consecuencia, la Superintendencia emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, mas no en relación con una situación en particular, De ahí que los pronunciamientos que se profieren son de carácter normativo y conceptual.
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta expone una serie de preguntas relacionadas con las administradoras públicas cooperativas, por esa razón, se procederá a contestar cada una en el orden en que fueron formuladas en el acápite de consideraciones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 454 de 1988[6]
Código de Comercio
CONSIDERACIONES
La consultante requiere se le otorgue información “para tener certeza sobre las acciones y preferiblemente procedimiento a seguir, en el caso en que una Administradora Publica Cooperativa, prestadora de servicios públicos domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, entre en causal de disolución.”
Antes de responder a los interrogantes planteados, conviene advertir que el régimen legal de las administraciones públicas cooperativas está determinado por el artículo 130 de la Ley 79 de 1988 y el Decreto 1482 de 1989.
En esa línea, el artículo 130 de la Ley 79 de 1988 dispone:
“Artículo 130. Las empresas de servicios en las formas de administración públicas cooperativas, establecidas por la Nación, los departamentos, intendencias y comisarías y los municipios o distritos municipales, mediante leyes, ordenanzas o acuerdos, serán consideradas como formas asociativas para los efectos de este título y podrán constituirse con un mínimo de cinco entidades.” (Negrilla fuera del texto original).
En consecuencia, la creación de una administración pública cooperativa (APC) está precedida de una ley, ordenanza o acuerdo, donde se otorga la iniciativa de instituirla. Además, las APC deben contar con estatutos para su organización interna y son éstos los que contienen la vocación de señalar cómo deben actuar los asociados o cooperantes y cuáles decisiones de éstos se consideran válidas o ajustadas a lo señalado en los estatutos.
Con base en estas consideraciones, se procede a responder las preguntas de la consultante:
1. “¿El Honorable Consejo Municipal tiene alguna facultad, para autorizar la liquidación de la Administradora Publica (sic) Cooperativa, que presta los servicios públicos domiciliarios en el municipio, por conocerse que el número mínimo de asociados que son 5, ha disminuido y por supuesto que ingresó en causal de disolución?”
El artículo 36 del Decreto 1482 de 1989, establece las causales de liquidación de las APC. Según dicho artículo, estas entidades deben disolverse y liquidarse en los siguientes eventos:
“Artículo 36. LIQUIDACIÓN. Las administraciones cooperativas deberán disolverse y liquidarse por las siguiente, causales:
1. Por decisión de las entidades asociadas ajustada a las normas generales y a las estatutarias.
2. Por reducción del número de asociados a menos de cinco (5), siempre que esta situación se prolongue por más de seis (6) meses.
3. Por imposibilidad de cumplir el objeto social para el cual fue creada.
4. Por haberse iniciado contra la administración cooperativas concurso de acreedores.
5. Porque los medios que emplee para el cumplimiento de sus fines o porque las actividades que desarrolle sean contrarias a la ley, los estatutos y las buenas costumbres.
Parágrafo. Cuando ocurriere el hecho previsto en la primera causal, la decisión de disolución deberá ser comunicada al Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la realización de la Asamblea, para los fines legales pertinentes.” (Subraya fuera de texto)
Asimismo, el artículo 37 del Decreto antes citado establece que en los eventos de fusión, incorporación, disolución y liquidación se aplica, en lo pertinente, las reglas para entidades cooperativas, así:
“Artículo 37. NORMAS APLICABLES Y ATRIBUCIONES. En los eventos de fusión, incorporación, disolución y liquidación se aplicarán en lo pertinente las normas establecidas para las entidades cooperativas. El Gobierno Nacional expedirá la reglamentación para establecer los procedimientos de liquidación de las administraciones cooperativas atendiendo su naturaleza y características especiales.
El Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas tendrá en las materias de este capítulo las mismas atribuciones previstas en la ley respecto de las cooperativas.”
Estas disposiciones, además, deben leerse en línea con lo establecidos por el artículo 9 del citado Decreto según el cual, las APC serán dirigidas por la asamblea general y sus decisiones son obligatorias para todos los asociados, siempre que se hayan adoptado de conformidad con las normas legales, reglamentarias o estatutarias, según lo dispone el artículo 10 del Decreto 1482 de 1989.
Nótese que, de las disposiciones transcritas, no se evidencia que el Concejo Municipal tenga alguna facultad para autorizar la liquidación de la APC. En efecto, siempre que ocurra alguna de las causales establecidas por el artículo 36 transcrito, deberá procederse a la liquidación. No obstante, si la ley, ordenanza o acuerdo de creación y los estatutos establecen facultades para el Concejo Municipal en relación con la liquidación, las mismas serán aplicables a la APC correspondiente.
Ahora bien, en la medida en que el Municipio es uno de los asociados de la APC, ésta tendrá que participar de la eventual decisión de liquidación, a través de su votación en la asamblea.
2. “¿Cuánto tiempo tiene una APC, donde el Municipio es uno de los asociados, para lograr vincular otra entidad sin ánimo de lucro, con las actividades elegibles según los estatutos, para evitar su disolución y liquidación? Teniendo en cuenta que es prestador de los servicios públicos y que no puede dejar de operar, hasta tanto el municipio solucione la prestación de servicios de otra manera.”
De acuerdo con las disposiciones transcritas y particularmente el artículo 36 del Decreto 1482 de 1989, de reducirse el número de asociados a menos de cinco (5), la APC tendrá un término de seis (6) meses para subsanar la situación o, para que en el mismo término la asamblea general acuerde su disolución.
3. “¿Qué puede hacer un alcalde que encuentra al inicio de su gestión, la situación del prestador de servicios públicos en causal de disolución, si el contrato de operación se renovó automáticamente desde el 2019, por otros 5 años? ¿Puede El alcalde, hacer todas las gestiones necesarias para revivir la APC, invitando a la comunidad organizada de su municipio, para ser socios y recuperar la APC?”
El artículo 8 del Decreto 1482 de 1989 establece quienes pueden ser asociados de las administradoras públicas cooperativas. El artículo mencionado precisa:
“Artículo 8 VINCULO DE ASOCIACION. Podrán ser asociados de las administraciones cooperativas:
1. La Nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías, los municipios o distritos municipales y el Distrito Especial de Bogotá.
2. Los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado de orden nacional, departamental y municipal, que reciban autorización para el efecto.
3. Las personas jurídicas de carácter privado sin ánimo de lucro y las demás formas asociativas que participando de esta última característica sean admitidas estatutariamente.
Parágrafo. La asociación a las administraciones cooperativas estará condicionada a la compatibilidad de los objetivos de éstas con los objetivos o finalidades de las entidades que pretenden su vinculación.”
Es responsabilidad de los asociados de las APC adoptar las medidas correspondientes atendiendo lo señalado en el citado artículo 8, dentro de un plazo de seis (6) meses para vincular a un miembro adicional con el objetivo de reunir el número mínimo requerido para el funcionamiento. De lo contrario, deberán adoptar la determinación de liquidar la correspondiente APC, en los términos del artículo 36 del Decreto 1482 de 1989.
Así mismo, la decisión depende de los asociados, toda vez que, la asamblea general de la que hacen parte todos los asociados es el máximo órgano de administración.
4. “¿Se puede transformar una APC, en una Corporación, con las mismas entidades que quedan de la APC? Los estatutos de la APC, permiten su transformación en cualquier otra organización solidaria, sin embargo, existen dudas sobre, si hay alguna norma que lo prohíba o que limite la transformación de las APC. O ¿qué organización, dentro de la economía solidaria, sería la más recomendable para transformar la APC? y de esta forma seguir garantizando la prestación de los servicios públicos.”
Es importante precisar que no existe una disposición en el Decreto 1482 de 1989 que se refiera a la transformación de una APC. Sin embargo, con base en lo dispuesto en el artículo 8 del citado Decreto, los estatutos sociales son el documento principal que establece las reglas de funcionamiento de las APC. Estos documentos, por mandato legal del numeral 12 del artículo 6 del Decreto 1482 de 1989, requieren que se incluya en ellos las normas para fusión, incorporación, disolución y liquidación.
Ahora bien, la Ley 79 de 1988 se refirió a las figuras de fusión incorporación, conversión, pero en nada reguló sobre las transformaciones. Es así, como debe darse aplicación al artículo 158 de esta Ley y tomar el planteamiento que sobre transformación establece el artículo 167 del Código de Comercio.
En efecto, el artículo 158 de la Ley 79 de 1988 precisa:
“Artículo 158. Los casos no previstos en esta Ley o en sus reglamentos, se resolverán principalmente conforme a la doctrina y a los principios cooperativos generalmente aceptados.
En último término se recurrirá para resolverlos a las disposiciones generales sobre asociaciones, fundaciones y sociedades que por su naturaleza sean aplicables a las cooperativas.” (Negrilla fuera del texto original).
En ese mismo sentido, el artículo 167 del Código de Comercio establece:
“ARTÍCULO 167. REFORMA DE CONTRATO SOCIAL POR TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDAD. Una sociedad podrá, antes de su disolución, adoptar cualquiera otra de las formas de la sociedad comercial reguladas en este Código, mediante una reforma del contrato social.
La transformación no producirá solución de continuidad en la existencia de la sociedad como persona jurídica, ni en sus actividades ni en su patrimonio.”
Ahora bien, la transformación se predica de aquellas organizaciones o entidades que tienen la misma naturaleza jurídica, así será procedente la transformación de una sociedad de carácter solidario a una de esta misma naturaleza, aspecto que no sería predicable entre una sociedad de carácter civil y una de carácter solidario. En ese sentido, la naturaleza jurídica de las APC no se desprende de la característica de sin ánimo de lucro, sino de las características propias del sector de la economía solidaria en virtud de la definición de la Ley 454 de 1998 y que la hace tener una fundamentación, caracterización específica y especial que la aleja jurídicamente de las asociaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro.
La similitud existente entre las organizaciones de la economía solidaria y las demás asociaciones, corporaciones, fundaciones, entre otras, es su calidad de sin ánimo de lucro, entendiéndose en ésta que sus miembros no se encuentran interesados en repartir las utilidades, excedentes o resultados económicos entre ellos mismos, sino que su finalidad en el contrato social o acto de asociación se dirige a la ayuda de sus miembros, de la sociedad (comunidad) y demás fines principalmente altruistas y que no necesariamente consiste en generar empresa.
Al ser las APC organizaciones de naturaleza jurídica distintas a las corporaciones, no sería jurídicamente posible la transformación de una APC a una corporación.
5. “En caso de no poder hacer la transformación o cualquier otra gestión para revivir a la APC, ¿Debe el municipio agotar articulo (SIC) sexto de la ley 142 de 1994, para organizarse, de ser necesario, como prestador directo?”
El artículo 36 del Decreto 1489 de 1989, reconoce la facultad de las APC de encontrar un miembro adicional en un periodo de seis (6) meses. De no hacerlo así, deberá dar aplicación a lo establecido en ese mismo artículo y proceder a su disolución y liquidación.
Ahora bien, el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 determina que el municipio es el garante de la prestación del servicio público domiciliario en su jurisdicción y que deberá prestarlos directamente en los casos allí establecidos. En efecto, señala el artículo:
Artículo 6. Prestación directa de servicios por parte de los municipios. Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entenderá que ocurre en los siguientes casos:
6.1. Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo;
6.2. Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada;
6.3. Cuando, aun habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios.
6.4. Cuando los municipios asuman la prestación directa de un servicio público, la contabilidad general del municipio debe separarse de la que se lleve para la prestación del servicio; y si presta mas de un servicio, la de cada uno debe ser independiente de la de los demás Además, su contabilidad distinguirá entre los ingresos y gastos relacionados con dicha actividad, y las rentas tributarias o no tributarias que obtienen corno autoridades políticas, de tal manera que la prestación de los servicios quede sometida a las mismas reglas que serían aplicables a otras entidades prestadoras de servicios públicos.
En el evento previsto en el inciso anterior, los municipios y sus autoridades quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con La Constitución o con la ley misma, a todo lo que esta Ley dispone par a las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones y al control, inspección, vigilancia y contribuciones de la Superintendencia de servicios públicos y de las Comisiones. Pero los concejos determinarán si se requiere una junta para que el municipio preste directamente los servicios y, en caso afirmativo, ésta estará compuesta corno lo dispone el artículo 27 de ésta ley.
Cuando un municipio preste en forma directa uno o más servicios públicos e incumpla las normas de calidad que las Comisiones de Regulación exijan de modo general, o suspenda el pago de sus obligaciones, o carezca de contabilidad adecuada después de dos años de entrar en vigencia esta Ley o, en fin, viole en forma grave las obligaciones que ella contiene, el Superintendente, en defensa de los usuarios y para proteger la salud y bienestar de la comunidad, además de sancionar los alcaldes y administradores, podrá invitar, previa consulta al comité respectivo, cuando ellos estén conformados, a una empresa de servicios públicos para que ésta asuma la prestación del servicio, e imponer una servidumbre sobre los bienes municipales necesarios, para que ésta pueda operar.
De acuerdo con el artículo 336 de la Constitución Política, la autorización para que un municipio preste los servicios públicos en forma directa no se utilizará, en caso alguno, para constituir un monopolio de derecho.” (Subraya fuera de texto)
Si se cumple alguna de las causales allí establecidas, el municipio deberá dar aplicación a los mandatos de la Ley 142 de 1994 y proceder a la prestación directa de los servicios públicos domiciliarios.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- La creación de una administración pública cooperativa está precedida de una ley, ordenanza o acuerdo, donde se otorga la iniciativa de instituirla. Además, las APC deben contar con estatutos para su organización interna y son éstos los que contienen la vocación de señalar cómo deben actuar los asociados o cooperantes y cuáles decisiones de éstos se consideran válidas o ajustadas a lo señalado en los estatutos.
- El Concejo Municipal no tiene facultades para autorizar la liquidación de la APC, salvo que así lo determine la asamblea general, la ley, ordenanza o acuerdo o los mismos estatutos.
- De acuerdo con las disposiciones del artículo 36 del Decreto 1482 de 1989, si se reduce el número de asociados de una asociación pública cooperativa a menos de cinco (5), se tendrá un término de seis (6) meses para subsanar la situación o, para que en el mismo término la asamblea general acuerde la disolución correspondiente.
- Es responsabilidad de los asociados adoptar las medidas correspondientes para que, dentro de un plazo de seis (6) meses, se logre vincular a un miembro adicional con el objetivo de reunir el número mínimo requerido para el funcionamiento de una APC.
- Al ser las administraciones públicas cooperativas organizaciones de naturaleza jurídica distintas a las corporaciones, no sería jurídicamente posible la transformación a este tipo de entidades, en la medida que las primeras son asimilables a las entidades de régimen solidario y las segundas corresponden a sociedades de carácter civil.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado No. 20205290237742
TEMA: ADMINISTRACIONES PÚBLICAS COOPERATIVAS
Subtemas: Liquidación, transformación
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa”.
6. “Por la cual se determina el marco conceptual que regula la economía solidaria, se transforma el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas en el Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria, se crea la Superintendencia de la Economía Solidaria, se crea el Fondo de Garantías para las Cooperativas Financieras y de Ahorro y Crédito, se dictan normas sobre la actividad financiera de las entidades de naturaleza cooperativa y se expiden otras disposiciones.”
7. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
8. “Por el cual se determinan la naturaleza, características, constitución, regímenes internos, de responsabilidad y sanciones y se dictan medidas para el fomento de las empresas de servicios en las formas de Administraciones Públicas Cooperativas”.
