CONCEPTO 244 DE 2021
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada, recibida por traslado efectuado por la Coordinación del Grupo de Servicio al Ciudadano Institucional del Departamento Administrativo de la Función Pública:
“(…) 1. ¿Cuál es el régimen presupuestal aplicable a una empresa de servicios públicos domiciliarios (ESP) de naturaleza mixta, cuya participación accionaria corresponda a una mayor participación pública (51%)?
2. ¿De no ser aplicable el decreto 115 de 1996 cual la norma que gobierna el régimen presupuestal de este tipo de entidades?
3. ¿Es posible que la junta directiva se apruebe su mismo estatuto de presupuesto?
4. ¿Las empresas de servicios públicos domiciliarios (ESP) de naturaleza mixta, cuya participación accionaria corresponda a una mayor participación pública (51%) están obligadas a acogerse a la resolución 3832 de 2019 del ministerio de hacienda en relación con la implementación del catálogo de clasificación presupuestal para entidades territoriales CCPET?...” (SIC).
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
CONSIDERACIONES
Antes de emitir un pronunciamiento sobre la consulta formulada, es preciso reiterar que, sobre el régimen de actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, la posición de esta Superintendencia ha sido uniforme en el tiempo, al expresar su imposibilidad de revisar de forma previa los actos y contratos de sus vigilados, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, que sobre el particular señala: “En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya”. La omisión de tal previsión, podría configurar una extralimitación de funciones por parte de la Superintendencia, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados.
No obstante, con el propósito de brindar una ilustración sobre el tema consultado, se procederá a emitir un concepto de carácter general, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la entidad, ni tenga carácter obligatorio ni vinculante, ya que se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución, por la Ley 1755 de 2015.
De manera inicial, es preciso indicar que la naturaleza de las empresas de servicios públicos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17 de la citada Ley 142, es la de sociedades por acciones. En nuestro ordenamiento jurídico actual, los tipos societarios que encajan en tal denominación, son (i) las sociedades anónimas; (ii) las sociedades en comandita por acciones; y (iii) las sociedades por acciones simplificadas.
Por su parte, en lo referente a los aportes de capital de las empresas de servicios públicos domiciliarios, es necesario tener en cuenta, que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 ibídem, estas pueden ser oficiales, privadas o mixtas, circunstancia que es totalmente compatible con la posibilidad de constituirse bajo las formas societarias previamente mencionadas, a que hace referencia el artículo 17 de la misma norma. Veamos:
“14.5. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.
14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.
14.7. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”.
Conforme con lo anterior, es dable colegir, que la naturaleza jurídica de los prestadores, se determina no solo por la forma asociativa que adopten al momento de su conformación, sino también por el porcentaje de aportes de capital público y/o privado con que cuenten. De ahí que sea posible conformar una empresa de servicios públicos que cuente con capital mixto, esto es, público y privado, y su naturaleza dependerá del porcentaje de tales aportes, por lo que será mixta, cuando el cincuenta por ciento o más de estos sean públicos.
Ahora bien, en lo referente al régimen presupuestal de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, es de señalar, de manera general, que si una empresa de servicios públicos domiciliarios cuenta con capital de la Nación o sus entidades descentralizadas correspondiente al 100%, o su capital público es igual o superior al 90%, su régimen presupuestal será igual al de las empresas industriales y comerciales del Estado, como bien lo disponen el artículo 5o del Decreto 111 de 1996[8] y el artículo 1o del Decreto 115 de 1996[9].
Por su parte, y con respecto al manejo presupuestal de las empresas de servicios públicos mixtas, cuyo capital aportado por la Nación o sus entidades descentralizadas, sea inferior al 90%, es decir, se encuentre entre el rango comprendido entre el 50% y el 89% de los aportes, en estos casos, el régimen aplicable será el del derecho privado. Esto significa que, en materia de aprobación del presupuesto de estas empresas mixtas, será el respectivo órgano de gobierno social quien tendrá a su cargo la realización del trámite de aprobación, de conformidad con lo que dispongan al respecto sus estatutos debidamente aprobados.
Lo anterior, por cuanto las sociedades comerciales constituidas bajo las formas señaladas en el artículo 17 de la ley 142 de 1994, se encuentran sujetas, como regla general, al régimen de derecho privado en cuanto a los actos, contratos, régimen laboral, organización empresarial, manejo contable y presupuestal, entre otros aspectos, siempre que no exista disposición constitucional o legal en contrario. Lo anterior, de conformidad con el artículo 32 de la Ley 142 de 1994[10].
En este sentido, para el caso del régimen presupuestal aplicable, la disposición legal que establece una excepción a esta regla general, se encuentra contenida en los Decretos 111 y 115 de 1996, y está referida a la aplicación de tales disposiciones y al régimen previsto para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, a aquellos prestadores que habiéndose constituido como empresas de servicios públicos, cuenten con un capital público, igual o superior al 90%.
CONCLUSIÓN
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- La regla general en materia de manejo presupuestal de las empresas de servicios públicos mixtas, cuyo capital aportado por la Nación o sus entidades descentralizadas, sea inferior al 90%, es decir, que se encuentre entre el rango comprendido entre el 50% y el 89% de los aportes, es que el régimen aplicable será el del derecho privado.
- En este sentido, en materia de aprobación del presupuesto de estas empresas mixtas, será el respectivo órgano de gobierno social, quien tendrá a su cargo la realización del trámite de aprobación, de conformidad con lo que dispongan al respecto sus estatutos debidamente aprobados.
- De forma excepcional, a las empresas de servicios públicos mixtas del orden nacional, con un porcentaje de participación pública superior al 90%, se les aplica el régimen presupuestal de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, conforme con lo dispuesto en los Decretos 111 y 115 de 1996.
- Finalmente, y en cuanto a la aplicación de la Resolución Nº 3832 de 2019, que contiene la implementación del Catálogo de Clasificación Presupuestal para Entidades Territoriales, se sugiere acudir al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, toda vez que fue esa autoridad la que expidió el acto administrativo aludido.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20215290343662
TEMA: RÉGIMEN PRESUPUESTAL DE LOS PRESTADORES.
Subtemas: Funciones de la SSPD.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. “Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto”.
7. “Por el cual se establecen normas sobre la elaboración, conformación y ejecución de los presupuestos de las empresas industriales y comerciales del estado y de las sociedades de economía mixta sujetas al régimen de aquellas, dedicadas a actividades no financieras”.
8. “Artículo 5o. Las empresas de servicios públicos domiciliarios en cuyo capital la Nación sus entidades descentralizadas posean el 90% o más, tendrán para efectos presupuestales el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado. Para los mismos efectos, las empresas sociales del Estado del orden nacional que constituyan una categoría especial de entidad pública descentralizada, se sujetarán al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado (Ley 225/95, artículo 11)”.
9. “Artículo 1o El presente Decreto se aplica a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las Sociedades de Economía Mixta sujetas al régimen de aquellas, del orden nacional dedicadas a actividades no financieras, y a aquellas entidades del orden nacional que la ley les establezca para efectos presupuestales el régimen de Empresas Industriales y Comerciales del Estado. En adelante se denominarán empresas en este Decreto”.
10. “ARTÍCULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.
<Aparte entre paréntesis cuadrados [...] suprimido mediante FE DE ERRATAS. El texto corregido es el siguiente:> Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas [y] todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares.”
