CONCEPTO 245 DE 2016
(19 abril)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud de concepto(1)
Respetada señora XXXXX.
Se basa el objeto de estudio en atender consulta relacionada con la calidad con que actúa el peticionario en la ciudad de Bogotá:
“ … visto lo anterior y como quiera que CONSORCIO ASEO CAPITAL S.A.E.S.P presta el servicio de aseo en Bogotá D.C. en forma directa, pese a median un contrato de operación, solicitamos se nos indique si tal situación, nos enmarcarían dentro de la calidad de prestador del servicio de aseo para la ciudad de Bogotá D.C.
Con todo, solicitamos la intervención de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para definir la calidad de prestador, en virtud del actual contrato No. 260 de 2012. “
Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, es preciso señalar que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el Artículo 1, de la Ley 1755 de 2015, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen o responsabilizan a la Entidad, pues no tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya.
Lo anterior podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Ahora bien, en orden a atender su consulta, se considera procedente referir, en su contexto, a lo expuesto por esta Oficina Asesora Jurídica mediante concepto SSPD-OJ-2015-032, del cual el peticionario relaciona algunos apartes en su consulta; en cuanto a la naturaleza de la prestacion del servicio:
“5. Prestadores de los Servicios Públicos Domiciliarios y Contratos de Operación.
Para ofrecer la claridad solicitada en la consulta, sea lo primero definir las personas que, eventualmente y en la práctica, intervienen en la prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia, así:
En principio, el prestador es la persona responsable directa de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, quien tiene, junto con el suscriptor o usuario, la calidad de parte en el contrato de condiciones uniformes y que, en consecuencia, se encuentra sujeto al control, inspección y vigilancia por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 370 de la Constitución Política.
El prestador, además, es siempre una de las personas autorizadas, en el Artículo 15 de la Ley 142 de 1994, para prestar los servicios públicos domiciliarios en el país y puede hacerlo o no a través de la contratación de una o varias de las actividades inherentes y/o complementarias a los mismos. En el primer caso, dispondrá de los recursos humanos, técnicos físicos y financieros necesarios para la prestación del servicio, en tanto que, en el segundo caso, al no contar con uno o varios de dichos recursos podrá contratarlos. También puede suceder que al estudiar la viabilidad del negocio el prestador determine que dicha contratación lo hace más eficiente.
(…).
Por su parte, el operador es la persona que ha celebrado con el prestador un contrato de operación de un servicio público domiciliario; es quien, por cuenta del prestador, desarrolla una o varias de las actividades inherentes y/o complementarias al mismo, en virtud de dicho contrato.
El operador puede o no ser una de las personas autorizadas por el legislador para prestar dichos servicios en el país, siempre que toda su actividad, en materia de servicios públicos domiciliarios, se halle amparada por un contrato suscrito con un prestador de servicios públicos domiciliarios y no actúe como prestador de los mismos.
En el evento en que dicho operador realice, por cuenta propia, actividades inherentes o complementarias a los servicios públicos domiciliarios, se convertirá de inmediato en prestador de los mismos y deberá cumplir con todas las obligaciones y responsabilidades que la Constitución y la ley confiere a éste, entre las que se encuentran la inscripción en el RUPS, el reporte de información al SUI y la contratación de una auditoría externa de gestión y resultados, esto último salvo excepciones legales.
Lo anterior significa que pueden concurrir en una misma persona las calidades de prestador y operador, pero con respecto a diferentes actividades (inherentes o complementarias) al servicio público domiciliario o en diferentes zonas del país.
En términos generales, la diferencia entre empresas prestadoras y aquellas personas con quien éstos celebran un contrato de operación radica en su responsabilidad frente a los suscriptores y usuarios, y por ende, ante la Superintendencia respecto del cumplimiento del régimen de los servicios públicos domiciliarios. Es al prestador a quien corresponde la responsabilidad por la prestación del servicio y quien se encuentra sujeto a la inspección, control y vigilancia ejercida por esta Superintendencia, sin importar si el servicio lo presta con o sin la intermediación de un operador o incluso si quien lo presta cumple o no con el deber legal de corresponder a una de las personas enlistadas en el Artículo 15 de la Ley 142 de 1994.
El operador, por su parte, responde ante el prestador y en marco del contrato de operación suscrito con éste, por el cumplimiento del mismo, ya que realiza actividades inherentes y/o complementarias al servicio público domiciliario por cuenta de aquél y en virtud de tal contrato.
Sin embargo, las decisiones que tome el operador y la forma de ejecutar el contrato de operación pueden comprometer la responsabilidad del prestador frente a sus usuarios o suscriptores y ante la Superintendencia. Es por tal razón, que las actividades realizadas por el operador pueden ser conocidas por la Superintendencia siempre a través del prestador, quien se encuentra sujeto a la inspección, control y vigilancia por parte de la misma y quien debe reportar a esta Entidad la información necesaria para que realice sus funciones de policía administrativa.
Con todo, en la medida en que los contratos de operación desdibujen las disposiciones del régimen de servicios públicos y no permitan establecer con claridad quién es el prestador en la práctica y quién debe responder ante los usuarios y la Superintendencia por la prestación de los mismos, ésta Entidad tiene el deber y cuenta con la competencia para establecer la corresponsabilidad existente entre dicho prestador y la persona con la que ha celebrado un contrato de operación, respecto de tales servicios, adoptando las medidas a que haya lugar, en virtud de las funciones de inspección, vigilancia y control que le han sido asignadas. (…).”
Como puede apreciarse, el Concepto SSPD 032 de 2015, establece las diferencias existentes entre el prestador del servicio y el operador contratado por éste, especialmente en cuanto a la responsabilidad frente al usuario y frente a la Superintendencia como ente de control y vigilancia.
En ese sentido, se refiere que el prestador será quien tenga bajo su responsabilidad el servicio aunque haya contratado a un operador para que en su nombre, despliegue algunas o todas las actividades constitutivas de la prestación; de lo cual se predica, que la operación es un encargo que el operador ejecuta a nombre del prestador.
Indica el concepto también, que un operador puede tener también la calidad de prestador, pero se aclara, que ello solo procede respecto de actividades o servicios que no estén cubiertos por el contrato de operación; o dicho de otra forma, un operador no puede predicarse como prestador respecto de actividades que ejecuta como resultado de un contrato de operación.
Por último, el concepto señala que en aquellos casos en que el contrato de operación se desdibuja por acción de alguna de las partes, particularmente del operador, de tal manera que no resulta suficientemente clara la distintición entre el prestador y el operador, la Superintendencia puede establecer la corresponsabilidad de las partes en dicho contrato de operación ante los usuarios y ante la Superintendencia misma en el ejercicio de sus facultades de inspección, control y vigilancia.
Lo anterior no implica que la Superintendencia le atribuya al operador la calidad de prestador, pues es el contrato de operación el que da cuenta de la naturaleza con que éste debia actuar, pero en virtud de las acciones desplegadas por dicho operador, la Superintendencia puede hacerle extensiva su responsabilidad frente a los usuarios y así mismo hacerlo sujeto de vigilancia, control y supervisión directa; pero se reitera, ello no implica que el operador quede por virtud de la correspondabilidad convertido en prestador, simplemente, dicho operador estará llamado a responder in extenso por sus actuaciones frente a la prestación del servicio.
Por último, en cuanto a su solicitud de “intervención” de la Superintendencia para definir la calidad de prestador en virtud del Contrato No. 260 de 2012, es de advertir que se desconoce la existencia de un conflicto interpretativo entre las partes, respecto del contenido y alcance de contrato que refiere y de haberlo, el mismo no ha sido planteado frente a la entidad, aunque cabe advertir, que la Superintendencia carece de competencias para desatar conflictos derivados de la interpretación del contrato y ello correspondería a la jurisdicción.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Luis María Padilla Camacho – Asesor Oficina Asesora Jurídica.
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado SSPD 20165290135562
Tema: Prestación, Operación y corresponsabilidad.
2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
4. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.
