CONCEPTO 32 DE 2015
(15 enero)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Asunto: Ref. Su solicitud concepto(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en obtener concepto jurídico respecto a las siguientes inquietudes:
“…definir las obligaciones de cada una de las empresas que operan en el Distrito de Bogotá, recordando que éstas son empresas de servicios públicos domiciliarios legalmente constituidas y que por ende deben someterse al régimen de los servicios públicos establecidos en la Ley 142 de 1994 y todos sus Decretos y resoluciones reglamentarias. (…)
… le solicitamos claridad a la Superintendencia… para que clarifique de manera explícita si su vigilancia y control excluye a prestadores u operadores determinados o si sus funciones son ejercidas sin exclusiones particulares.
…se solicita responder, con precisión y sin lugar a dudas o a interpretaciones ambiguas, cada una de las preguntas formuladas en el…radicado SSPD No. 2014 529 033 407-2... (…)
También necesitamos que se aclare si estas empresas de servicios públicos de Bogotá y del país, las cuales poseen contrato de operación, deben o no aplicar las siguientes normas:
Ley 142 de 1994, art. 51 Auditoría Externa…, independientemente de si lo han cargado o no al SUI…
Plan Único de Cuentas PUC, aprobado y expedido por la Superintendencia…independientemente de si lo han o no cargado al SUI.
Cumplir con todas las reglamentaciones, regulaciones y normas relacionadas con el servicio públicos (sic) de aseo, además de lo establecido en el Decreto 2981 de 2013 y todas aquellas normas reglamentarias de la Ley 142 de 1994, independientemente de si hayan o no realizado cargues al SUI o si se encuentren inscritos en el RUPS de la Superintendencia” (…).
Teniendo en cuenta que en la consulta se reiteran las inquietudes expuestas por el peticionario a través del Radicado SSPD No. 20145290334072 del 25 de julio de 2014, se transcriben a continuación:
“…¿Actualmente cuales (sic) son las obligaciones que les asisten a cada uno de los operadores/prestadores del servicio público de aseo de la ciudad de Bogotá, en lo relacionado con la inscripción y actualización del Registro único de Prestadores de Servicios Públicos – RUPS?
Por favor informar la respuesta por separado, en cada caso para las siguientes empresas:
Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá S.A. ESP.
Aguas de Bogotá S.A. ESP.
Ciudad Limpia S.A. ESP.
Aseo Capital S.A. ESP.
Limpieza Metropolitana LIME S.A. ESP.
…Actualmente que (sic) obligación…le asiste a cada operador/prestador frente a la prestación y/o cargue de los reportes de información SUI?
Por favor informar la respuesta por separado, en cada caso para las siguientes empresas:
Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá S.A. ESP.
Aguas de Bogotá S.A. ESP.
Ciudad Limpia S.A. ESP.
Aseo Capital S.A. ESP.
Limpieza Metropolitana LIME S.A. ESP.
Antes de suministrar una respuesta a sus inquietudes, es preciso advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo(2), toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
En tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas, deben darse en forma que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.
Hechas las anteriores precisiones y en orden a atender su consulta, deviene la necesidad de abordar las siguientes temáticas: 1. Personas Sujetas a la Inspección, Vigilancia y Control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 2. Actos y Contratos de los Prestadores. 3. Régimen Contable de los Prestadores. 4. Régimen de Contratación de los Prestadores. 5. Prestadores de los Servicios Públicos Domiciliarios y Contratos de Operación.
Personas Sujetas a la Inspección, Vigilancia y Control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Al respecto es menester ratificar lo señalado por la Oficina Asesora Jurídica, en el Concepto SSPD-OJ-2014-648, en los siguientes términos:
“El artículo 370 de la Constitución Política dispone, que “...corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten”, mientras que el artículo 367 determina que: “La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos”.
En desarrollo de estos preceptos constitucionales, el legislador expidió la Ley 142 de 1994, en cuyo artículo 75, determinó que las funciones presidenciales de control, inspección y vigilancia de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, estarían en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y en el artículo 79 de la citada ley, modificado por el artículo 13 de la ley 689 de 2001, determinó de manera específica las funciones a cargo de esta entidad, las cuales posteriormente se consagraron en el artículo 5° del Decreto 990 de 2002(3).
Es importante precisar, que las funciones descritas en el artículo 79 la Ley 142 de 1994 y en el Decreto 990 de 2002, circunscriben el ámbito de su competencia, a ejecutar las funciones de inspección, vigilancia y control sobre el cumplimiento de los contratos de servicios públicos que celebren las empresas y los usuarios, así como el cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulaciones a los que se encuentran sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto afecten en forma directa e inmediata a usuarios determinados, y en consecuencia, sancionar sus violaciones.
Sobre el particular, vale precisar que la función de control, es la atribución con que cuenta la Entidad para ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo de cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios, la vigilancia es la facultad para velar por que las entidades sometidas a su vigilancia se ajusten y cumplan con lo establecido en las normas legales y regulatorias en materia de servicios públicos y la inspección es la facultad para poder solicitar, confirmar y analizar la información que requiera sobre la situación jurídica, contable, económica, administrativa de cualquier entidad prestadora de Servicios Públicos.
En este orden de ideas, dentro de las funciones otorgadas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se encuentran entre otras, las siguientes:
“Artículo 79. Funciones de la Superintendencia. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes:
1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.
2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los "comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios"; y sancionar sus violaciones.
(…)
25. Sancionar a las empresas que no respondan en forma oportuna y adecuada las quejas de los usuarios… (…)”.
De acuerdo con lo anterior, las personas que presten servicios públicos domiciliarios, en Colombia, se encuentran sujetas al control, inspección y vigilancia por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Actos y Contratos de los Prestadores.
En este punto resulta imperativo ratificar la línea conceptual expresada por esta Oficina en los Conceptos SSPD-OAJ-2004-399 y SSPD-OJ-2012-228, entre otros, en los siguientes términos:
“A esta Superintendencia le corresponde la función constitucional y legal de vigilar el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias a que se sujetan los prestadores de servicios públicos domiciliarios, más no sus contratos, salvo que se trate de aquellos de condiciones uniformes que suscriben prestadores y usuarios a la luz de lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.(...).
En efecto, el artículo 79.16 eiusdem es claro en disponer que "el Superintendente no podrá exigir que ningún acto o contrato de una E.S.P se someta a aprobación previa suya" disposición de corte restrictivo que guarda coherencia con las funciones propias de policía administrativa que le encomienda la Constitución. A este respecto, desde la primera dirección jurídica de la entidad se ha puesto de relieve que:
'Si se permitiera que previamente los actos y decisiones que son adoptadas por las empresas dentro de la total autonomía administrativa con que cuentan, y luego dentro de la órbita de sus funciones entraría a ejercer control, vigilancia e inspección sobre los actos en los cuales ya ha impartido su aprobación y concurso.
Por lo demás, aparte de proceder por fuera de sus atribuciones, la Superintendencia al desplegar este tipo de acciones entraría a coadministrar las empresas por ella vigiladas. En otras palabras, esta Superintendencia no está facultada para controlar la legalidad de los contratos que celebren las entidades prestadoras de servicios públicos- tarea encomendada a los Tribunales de la República- razón por la cual de manera reiterada se ha abstenido de hacer cualquier pronunciamiento a este respecto por ausencia de competencia (artículo 6o. Superior).
En tal virtud, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no controla la legalidad de los actos ni contratos, y a fortiori tampoco de las actuaciones precontractuales, adelantados por los prestadores (...)".
De los conceptos antes transcritos se puede concluir que los actos y contratos de los prestadores se hallan por fuera del ámbito de competencia de la Superintendencia. En tal sentido, se puede afirmar que los contratos de operación obedecen a la autonomía de la voluntad del prestador.
Régimen Contable de los Prestadores.
Solamente, los prestadores de servicios públicos domiciliarios son los llamados a reportar su información financiera a esta Superintendencia, para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales.
En este punto es menester indicar que en el proceso de convergencia a Normas de Información Financiera – NIF, el cual ha tenido su origen en la Ley 1314 de 2009 y ante el cese de los efectos de los Decretos 2649 y 2650 de 1993, a partir del 31 de diciembre de 2015, para los Grupos 1 y 3 y el 31 de diciembre de 2016, para las empresas del Grupo 2, bajo estándares internacionales, la información no se maneja a través de códigos de cuentas ni Plan Único de Cuentas – PUC, sino mediante conceptos.
En tal contexto, la Superintendencia no ha definido un PUC nuevo para sus vigilados ni tiene establecido hacerlo, de modo que las empresas deberán establecer sus propios sistemas de información financiera según sus necesidades y las exigencias de las NIF, tal y como se ha informado a los prestadores en la Circular SSPD No. 20131000000044 de 2013.
La Superintendencia, sin embargo, se encuentra implementando, en la taxonomía XBRL, el reporte de información que las empresas deben preparar bajo NIF, el cual será dado a conocer sus vigilados, una vez se supere la fase de pruebas.
En cuanto a la información bajo normas colombianas actuales, las empresas deberán seguir reportando al Sistema Único de Información - SUI la información bajo el PUC de servicios públicos, hasta las fechas en que pierdan sus efectos los decretos antes mencionados y según el grupo en el que se encuentren clasificadas.
De otra parte, es de señalar que las personas que celebran, con los prestadores de servicios públicos domiciliarios, contratos de operación, deberán llevar contabilidad conforme a la normatividad legal vigente, tal y como se indica en el Numeral 3 del Artículo 19 del Código de Comercio (Deberes del Comerciante), en tanto sean comerciantes.
4. Régimen de Contratación de los Prestadores.
Esta Oficina ha venido manifestando, de manera pacífica, que el régimen de contratación de los prestadores es de naturaleza privada, regla que se aplica inclusive a las personas jurídicas en las que las entidades públicas tienen participación y sin atender al porcentaje que sus aportes representen en el capital de las mismas. Lo anterior, en virtud de los Artículos 31 y siguientes de la Ley 142 de 1994.
En tal contexto y en términos generales, los contratos celebrados por los prestadores, se encuentran sujetos a las normas contenidas en los Códigos Civil y Comercial. Solamente cuando la Constitución Política o la ley antes mencionada lo dispongan de manera expresa, se aplicarán, en materia de servicios públicos domiciliarios, disposiciones de derecho público.
Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 38 de la Ley 153 de 1887, “en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, con excepción de las procesales y las que señalen penas en caso de incumplir lo pactado.
Así las cosas, se puede afirmar que los contratos de operación que suscriban los prestadores de servicios públicos domiciliarios se rigen no sólo por sus cláusulas, que constituyen ley para las partes al tenor de lo establecido en el Artículo 1602 del Código Civil, sino también y fundamentalmente, por las disposiciones que gobiernan las actividades comprendidas en su objeto, es decir, actividades inherentes y/o complementarias a los servicios públicos domiciliarios. Tales disposiciones son lo que se ha denominado el régimen de los servicios públicos domiciliarios, el cual está compuesto por normas constitucionales, legales, reglamentarias y regulatorias, expedidas estas últimas por las correspondientes comisiones de regulación de los servicios públicos domiciliarios.
Es de anotar que la misma Ley 142 de 1994, en su Artículo 1 – Ámbito de Aplicación de la Ley-, señala que ésta se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y a la distribución de gas combustible; a las actividades que realicen las personas prestadoras de los servicios públicos de que trata el Artículo 15 de la misma normativa; a las actividades complementarias definidas en la misma y a otros servicios previstos en normas especiales.
5. Prestadores de los Servicios Públicos Domiciliarios y Contratos de Operación.
Para ofrecer la claridad solicitada en la consulta, sea lo primero definir las personas que, eventualmente y en la práctica, intervienen en la prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia, así:
En principio, el prestador es la persona responsable directa de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, quien tiene, junto con el suscriptor o usuario, la calidad de parte en el contrato de condiciones uniformes y que, en consecuencia, se encuentra sujeto al control, inspección y vigilancia por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 370 de la Constitución Política.
El prestador, además, es siempre una de las personas autorizadas, en el Artículo 15 de la Ley 142 de 1994, para prestar los servicios públicos domiciliarios en el país y puede hacerlo o no a través de la contratación de una o varias de las actividades inherentes y/o complementarias a los mismos. En el primer caso, dispondrá de los recursos humanos, técnicos físicos y financieros necesarios para la prestación del servicio, en tanto que, en el segundo caso, al no contar con uno o varios de dichos recursos podrá contratarlos. También puede suceder que al estudiar la viabilidad del negocio el prestador determine que dicha contratación lo hace más eficiente.
En concordancia con lo establecido en los Numerales 4 y 9 del Artículo 79 de la Ley 142 de 1994 y el Artículo 14 de la Ley 689 de 2001, corresponde al prestador inscribirse en el Registro Único de Prestadores - RUPS y reportar información al SUI.
Adicionalmente y salvo excepciones legales (Parágrafo Artículo 51 de la Ley 142 de 1994, modificado por el Artículo 6 de la ley 689 de 2001), las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, se encuentran obligadas a contratar una Auditoría Externa de Gestión y Resultados con firmas privadas especializadas. Esta norma se refiere exclusivamente a los prestadores de servicios públicos domiciliarios.
Por su parte, el operador es la persona que ha celebrado con el prestador un contrato de operación de un servicio público domiciliario; es quien, por cuenta del prestador, desarrolla una o varias de las actividades inherentes y/o complementarias al mismo, en virtud de dicho contrato.
El operador puede o no ser una de las personas autorizadas por el legislador para prestar dichos servicios en el país, siempre que toda su actividad, en materia de servicios públicos domiciliarios, se halle amparada por un contrato suscrito con un prestador de servicios públicos domiciliarios y no actúe como prestador de los mismos.
En el evento en que dicho operador realice, por cuenta propia, actividades inherentes o complementarias a los servicios públicos domiciliarios, se convertirá de inmediato en prestador de los mismos y deberá cumplir con todas las obligaciones y responsabilidades que la Constitución y la ley confiere a éste, entre las que se encuentran la inscripción en el RUPS, el reporte de información al SUI y la contratación de una auditoría externa de gestión y resultados, esto último salvo excepciones legales.
Lo anterior significa que pueden concurrir en una misma persona las calidades de prestador y operador, pero con respecto a diferentes actividades (inherentes o complementarias) al servicio público domiciliario o en diferentes zonas del país.
En términos generales, la diferencia entre empresas prestadoras y aquellas personas con quien éstos celebran un contrato de operación radica en su responsabilidad frente a los suscriptores y usuarios, y por ende, ante la Superintendencia respecto del cumplimiento del régimen de los servicios públicos domiciliarios. Es al prestador a quien corresponde la responsabilidad por la prestación del servicio y quien se encuentra sujeto a la inspección, control y vigilancia ejercida por esta Superintendencia, sin importar si el servicio lo presta con o sin la intermediación de un operador o incluso si quien lo presta cumple o no con el deber legal de corresponder a una de las personas enlistadas en el Artículo 15 de la Ley 142 de 1994.
El operador, por su parte, responde ante el prestador y en marco del contrato de operación suscrito con éste, por el cumplimiento del mismo, ya que realiza actividades inherentes y/o complementarias al servicio público domiciliario por cuenta de aquél y en virtud de tal contrato.
Sin embargo, las decisiones que tome el operador y la forma de ejecutar el contrato de operación pueden comprometer la responsabilidad del prestador frente a sus usuarios o suscriptores y ante la Superintendencia. Es por tal razón, que las actividades realizadas por el operador pueden ser conocidas por la Superintendencia siempre a través del prestador, quien se encuentra sujeto a la inspección, control y vigilancia por parte de la misma y quien debe reportar a esta Entidad la información necesaria para que realice sus funciones de policía administrativa.
Con todo, en la medida en que los contratos de operación desdibujen las disposiciones del régimen de servicios públicos y no permitan establecer con claridad quién es el prestador en la práctica y quién debe responder ante los usuarios y la Superintendencia por la prestación de los mismos, ésta Entidad tiene el deber y cuenta con la competencia para establecer la corresponsabilidad existente entre dicho prestador y la persona con la que ha celebrado un contrato de operación, respecto de tales servicios, adoptando las medidas a que haya lugar, en virtud de las funciones de inspección, vigilancia y control que le han sido asignadas.
Lo anterior, en aplicación además del Principio Constitucional de la Supremacía del Fondo sobre la Forma, en virtud del cual y para el caso concreto, las personas que efectivamente presten servicios públicos domiciliarios en Colombia, independientemente de su forma de constitución y de la manera en que lo hagan, se encuentran sujetas al régimen legal de dichos servicios y por ende, a la inspección, control y vigilancia ejercida por esta Superintendencia.
En otras palabras se puede afirmar que en virtud de su autonomía empresarial y capacidad jurídica, los prestadores pueden atender de manera directa las actividades del servicio o en forma tercerizada, sin perder su condición de prestadores e incluso compartir corresponsablemente dicha condición con otro prestador. Puede ocurrir además que personas no autorizadas, en los términos señalados en el Artículo 15 de la Ley 142 de 1994, presten efectivamente servicios públicos domiciliarios, haciéndose sujetos de inspección, vigilancia y control, por parte de esta Superintendencia.
La suscripción de los denominados “contratos de operación”, en materia de servicios públicos domiciliarios, no implica per se la contratación de la prestación de los mismos. La operación de un servicio no es sinónimo de la prestación del mismo en los términos establecidos en el régimen de servicios públicos domiciliarios. Ejemplo de ello se encuentra en el Parágrafo 1° del Artículo 87 de la Ley 142 de 1994, según la cual el prestador, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, puede contratar una empresa privada, que no es lo mismo que empresa de servicios públicos de carácter privado, para que haga la financiación, operación y el mantenimiento del servicio público respecto del cual el persona contratante mantiene su calidad de prestador y la empresa privada contratista, la de simple operador.
Abordadas las temáticas generales propuestas y respecto a la consulta realizada se puede concluir lo siguiente:
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ejerce inspección, vigilancia y control sobre todas las personas que presten, por cuenta propia y en el país, dichos servicios, sin importar su naturaleza jurídica.
Todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, responsables directos de los mismos, deben inscribirse como tales en el RUPS y reportar a la Superintendencia, su información financiera, a través del SUI, teniendo en cuenta los lineamientos dados por la Entidad respecto al proceso de convergencia a NIF.
Salvo las excepciones legales, los prestadores de servicios públicos domiciliarios deben contratar una auditoría externa de gestión y resultados.
No corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, pronunciarse sobre los actos y contratos de los prestadores. En tal sentido y en principio, los contratos de operación no son objeto de inspección, vigilancia y control por parte de esta Entidad, sin embargo, las actividades del servicio efectuadas por el operador podrán ser conocidas por la Superintendencia, a través del prestador, en la medida en que comprometan la responsabilidad del mismo.
Los contratos de operación se rigen por sus estipulaciones y por el régimen de los servicios públicos domiciliarios que gobierna las actividades inherentes o complementarias a dichos servicios y cuya ejecución se encuentre comprendida en sus objetos.
La prestación de un servicio público domiciliario, en el marco de la tercerización total o parcial de actividades inherentes y/o complementarias al mismo (contrato de operación o similares), da lugar a la aplicación del concepto de “corresponsabilidad” de los contratantes en dicha prestación.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía y demás entidades públicas un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov (Normatividad). Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Ana María Velásquez Posada – Asesora Oficina Asesora Jurídica.
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20145290654972.
TEMA: PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / VIGILANCIA Y CONTROL DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Subtema: Contratos de Operación / Reporte de Información.
2. Decreto 01 de 1984.
3. “Por la cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
