CONCEPTO 256 DE 2020
(abril 22)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
CONCEPTO SSPD-OJ-2020-256
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
Se transcribe a continuación la consulta formulada:
“i) Solicito respetuosamente que se INFORME si una empresa productora y eventualmente distribuidora de energía hidroeléctrica está obligada a remitir copia de los estados financieros y de las actas de asamblea.
ii) En el caso en que la respuesta al numeral i) sea positivo Solicito respetuosamente que se EXPLIQUE
- si una empresa productora y eventualmente distribuidora de energía hidroeléctrica debe remitir copia de los estados financieros y de las actas de asamblea. (a) desde la fecha de su constitución; O (b) desde el inicio de las actividades de producción de energía aclarando si la fase preoperativa de construcción de la central se considera como inicio de las actividades; y
- indique cuál es el trámite para cumplir con dicha obligación. (sic)?
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política
Decreto 410 de 1971[5]
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Número Único: 11001036000201900092 00 del 29 de octubre de 2019. C.P.
Resolución SSPD No. 20151300047005[12]
Resolución SSPD No. 20161300013475
Norma Internacional de Auditoria 570[14]
CONSIDERACIONES
En relación con las inquietudes que se plantean, y previo a dar respuesta a las mismas en el acápite de conclusiones del presente documento, debe indicarse que, tradicionalmente, esta Oficina había sostenido, con base en diferentes disposiciones contenidas en la Constitución Política y en las Leyes 142 y 143 de 1994, que el ámbito de competencia de esta Superintendencia atendía un criterio material de prestación efectiva de alguno de los servicios públicos o la realización de alguna de las actividades reguladas por las citadas Leyes, por lo que frente a empresas que no desarrollasen tales actividades en un momento especifico del tiempo, la entidad carecería de competencia alguna en punto a su inspección, control y vigilancia.
Lo anterior, por cuanto para esta Superintendencia la inspección, vigilancia y control que ejerce exige la prestación o desarrollo real de alguno de los servicios o actividades a que se refieren las Leyes 142 y 143 de 1994, por lo que no bastaría con la potencialidad o el hecho de que una empresa tuviese dentro de su objeto social el desarrollo de alguna de las actividades a que se refieren tales leyes, requiriéndose que, en cada momento del tiempo, se analizase si la sociedad objeto de vigilancia presta o no un servicio público, de manera que si lo está haciendo su vigilancia integral correspondiera a la Superservicios, y si ha dejado de hacerlo o nunca lo ha hecho, lo hiciera algún otro ente de control, de acuerdo a la forma en la que en la realidad, la persona jurídica ejecutase su objeto social.
Por este motivo, en su doctrina, la Superintendencia consideró la existencia de lo que podría llamarse una inspección, vigilancia y control secuencial o escalonada, que permitiría que una empresa constituida como prestadora de servicios públicos domiciliarios, pero no operativa desde la óptica de los servicios y actividades a que se refieren los artículos 1 y 14 de la Ley 142 de 1994, fuese vigilada por otras entidades estatales.
Lo anterior, sin perjuicio que una vez iniciada su operación como prestador, la Superservicios entrara a desplegar el pleno de sus funciones, en aras de garantizar el cumplimiento de las normas que componen el régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios, lectura que se fundamentó, en su momento, en una lectura literal y armónica del artículo 370 constitucional, y los artículos 1, 11.8, 14, 75, 79.1, 79.13 y parágrafo del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, de los que se deduce, sin mayores dificultades, que el objetivo misional de la Superintendencia es el de vigilar a las personas que prestan materialmente los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y gas combustible, una vez éstas hayan iniciado actividades en tal sentido, momento a partir del cual, también surge para ellas el deber de informar el inicio de actividades a la Superintendencia y a la comisión reguladora respectiva, y de cumplir con las obligaciones derivadas de la calidad de prestador, de acuerdo con el régimen jurídico vigente en Colombia.
No obstante, la defensa jurídica de tal posición generó diversos escenarios de conflictos negativos de competencia con la Superintendencia de Sociedades, quien frente a la posición de esta Superintendencia de no vigilar empresas de servicios públicos en fase preoperativa, o ejecutoras de proyectos de ingeniería y obra civil destinados a prestar servicios públicos a futuro, consideró que tampoco tenía competencias de vigilancia en virtud del objeto social de las correspondientes personas jurídicas.
Dichos conflictos de competencia, resueltos recientemente por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, le dieron razón a los argumentos de la Superintendencia de Sociedades, lo que ha llevado a que en la actualidad, esta Superintendencia se encuentre revisando el alcance de su competencia, frente a empresas como las que de forma hipotética se citan en su consulta, que sin generar o distribuir energía en la actualidad, se han constituido para hacerlo en un escenario futuro que puede o no suceder.
De manera específica, y a propósito de una sociedad como la indicada en la consulta, constituida como empresa de servicios públicos, que en la actualidad se encuentra desarrollando actividades de construcción de obras de infraestructura de generación de energía eléctrica destinadas a la prestación de dicho servicio público domiciliario a través de su actividad complementaria de generación, pero que a la fecha no presta ni ha prestado tal servicio ni ninguna de sus actividades en complemento, se planteó conflicto negativo de competencias ante el Consejo de Estado, en el segundo semestre del año 2019.
En dicha oportunidad, la Sala de Consulta y Servicio Civil de la Corporación[15], en cumplimiento de su deber, y con ponencia del Consejero Álvaro Namén Vargas, resolvió el conflicto suscitado entre la Superservicios y la Supersociedades, indicando entre otras cosas que frente a empresas constructoras de proyectos de infraestructura en el sector eléctrico, la competencia de la Superservicios se determina por (i) la inherencia del proyecto a la prestación de un servicio público domiciliario; y (ii) por el hecho de que su construcción sea una materia regulada por las Leyes 142 y 143 de 1994.
Dado lo anterior, y en el caso concreto de la construcción de proyectos de generación de energía, la Sala concluyó que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es competente para conocer de los asuntos relativos a la supervisión de las empresas que los desarrollan, bajo el entendido de que tales proyectos, una vez terminados, se destinarán a una de las actividades complementarias del servicio de distribución de electricidad, lo que determina su inherencia a éste servicio, además de lo cual la construcción de centrales hidroeléctricas es materia regulada por el régimen de los servicios públicos domiciliarios, lo que implica el deber de este ente de control, de velar porque tal régimen sea respetado. Al respecto, la Sala indicó en dicha decisión que:
“Ahora bien, lo anterior no significa que la sociedad (…) no esté sujeta a la inspección, vigilancia y control de la SSPD. Lo anterior, teniendo en cuenta: i) la calidad de actividad “inherente” al servicio de energía eléctrica que tiene la construcción de la Central Hidroeléctrica (…), y ii) que la construcción de dicha central es una materia regulada por las Leyes 142 y 143 de 1994”
Más adelante, y para explicar la inherencia, la Corporación señaló que:
“Como se indicó, las actividades inherentes al servicio público pueden definirse como aquellas que se encuentran intrínsecamente relacionadas con el servicio público, de tal manera que son necesarias para su prestación, o no pueden separarse de este.
Aplicada esta definición al caso objeto de estudio, la construcción de la Central Hidroeléctrica (…), sin duda alguna, constituye una actividad inherente al servicio público de energía eléctrica, pues a través de dicha construcción se hace posible la generación de energía, y de esta forma, la prestación del servicio. En otras palabras, sin la realización de dicha obra, no sería viable generar energía.
Por lo tanto, si: i) la sociedad (…) tiene como objeto social y adelanta actualmente, por medio de un tercero, la construcción de la Central Hidroeléctrica (…), ii) la realización de esta obra constituye una actividad inherente al servicio público de energía, y iii) el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios tiene competencia para supervisar las actividades inherentes de los servicios públicos, debe concluirse que la SSPD es competente para inspeccionar, vigilar y controlar a la referida sociedad.”
Por su parte, y en punto a la explicación de si la construcción de una central de generación es un asunto regulado por el régimen de los servicios públicos domiciliarios, la Sala de Consulta y Servicio Civil señaló lo siguiente:
“El artículo 79 de la Ley 142 de 1994 establece que están sujetas a la inspección, vigilancia y control de la SSPD, las personas que “realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994”
A juicio de la Sala, la realización de una obra para la generación de energía es un asunto tratado, aunque sucintamente, por la Ley 143 de 1994, Así, el artículo 24 de la esta ley (sic) señala “ARTÍCULO 24. La construcción de plantas generadoras con sus respectivas líneas de conexión a las redes de interconexión y transmisión está permitida a todos los agentes económicos”
Adicionalmente, el numeral 13 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 establece como una de las funciones de la SSPD verificar que las obras que se realicen para la prestación del servicio público cumplan con los requisitos técnicos señalados por el respectivo ministerio:
(…) En el caso del servicio público de energía, la realización de obras está sujeta al Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas (RETIE) expedido por el Ministerio de Minas y Energía (…)
(…) Están sujetos al reglamento, entre otras, las personas que construyan instalaciones eléctricas, las cuales son definidas como el: (…)
(…) Por su parte, en el capítulo 4º del reglamento, se define a una central o planta de generación de la siguiente manera: (…)
Dentro de este marco, la Central Hidroeléctrica (…) corresponde a una central de energía, cuya construcción debe cumplir con los requisitos establecidos en el Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas (RETIE) expedido por el Ministerio de Minas y Energía. En consecuencia, y a la luz de lo dispuesto en el numeral 13 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, al SSPD tiene la obligación de verificar que en la construcción de la referida Central Hidroeléctrica se cumpla con el correspondiente reglamento técnico.”
No obstante, y reconociendo que la construcción de infraestructura asociada a la prestación de un servicio público domiciliario, si bien es inherente a él, no es propiamente una actividad de prestación de éste, ni constituye tampoco el desarrollo de una actividad complementaria, el Consejo de Estado abrió la puerta a esta Superintendencia para realizar una vigilancia diferencial, en la que se desarrollase (i) un aspecto más preventivo que punitivo, y (ii) que se centrará de manera específica en la verificación el cumplimiento de normas técnicas relativas a la construcción del proyecto. Así, la Corporación indicó que:
“En virtud de su naturaleza preventiva, el ejercicio de la actividad de supervisión de las superintendencias se adelanta por medio de mecanismo, no solo punitivos, sino también preventivos, los cuales resultan fundamentales para proteger eficazmente los derechos de los usuarios y lograr la satisfacción el interés general.
Dentro de ese marco, con el fin de hacer realidad el carácter preventivo de las facultades de supervisión de la SSPD, es razonable concluir que dichas facultades se deben ejercer por la entidad durante la etapa de la construcción de la Central Hidroeléctrica (…).
El ejercicio de las potestades de inspección, vigilancia y control por parte de la SSPD durante la etapa de construcción de la hidroeléctrica permite verificar que dicha obra se realice de conformidad con las normas técnicas correspondientes, lográndose de esta manera prevenir o precaver la materialización de situaciones constructivas que, de ocurrir, afecten la prestación eficiente, continua, ininterrumpida y de calidad del servicio público.
Una interpretación distinta impediría dicho control preventivo, y llevaría al absurdo, por ejemplo, de que la SSPD no pudiera intervenir durante la etapa de construcción, aun si tuviera conocimiento de presuntas infracciones a las normas técnicas o de graves situaciones que afecten la infraestructura en construcción. En este caso, la entidad tendría que esperar forzosamente a que finalizara la obra, con dichos errores, y se empezara a prestar efectivamente el servicio público.
En suma, aunque en la actualidad la sociedad (…) no presta efectivamente el servicio público de energía eléctrica, se encuentra en todo caso sujeta a la inspección, vigilancia y control de la SSPD. Lo anterior, teniendo en cuenta: i) lo dispuesto en los artículos 75, 77 y 79 de la Ley 142 de 1994 y ii) que la construcción de la Central Hidroeléctrica (…) corresponde a una actividad regulada por las Leyes 142 y 143 de 1994, e inherente al servicio público de energía eléctrica.”
Entonces, si bien resulta claro que esta Superintendencia tiene facultades de inspección, vigilancia y control sobre empresas que construyen proyectos de generación hidroeléctrica, se tiene que según la decisión del Consejo de Estado, la condición de inherente de la actividad constructiva (que difiere de las actividades principales y complementarias a que se refiere la Ley 142 de 1994), así como su especialidad, permiten aplicar criterios diferenciales de vigilancia preventiva, que no exigen, de entrada (aunque tampoco lo impiden), que esta Superintendencia exija a quienes desarrollan tales actividades, el cumplimiento de las mismas obligaciones de reporte de información que tienen, por ejemplo, quienes ya se encuentran prestando un servicio público domiciliario.
Desde ese punto de vista, resulta razonable que la Superintendencia estableciera mecanismos y formatos de reporte para quienes aún no están prestado el servicio, haciendo uso del SUI y/o de otras herramientas como la establecida en el artículo 79.8 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 15 de la Ley 1955 de 2019, y según el cual puede la entidad:
“8. Solicitar documentos, inclusive contables y financieros, a los prestadores, entidades públicas, privadas o mixtas, auditores externos, interventores o supervisores y privados, entre otros, que tengan información relacionada con la prestación de los servicios públicos domiciliarios. Adicionalmente, practicar las visitas, inspecciones y pruebas que sean necesarias para el cumplimiento de sus funciones, en la oportunidad fijada por la Superintendencia.” (Subrayas y negrillas fuera del texto original)
CONCLUSIONES
A continuación, se transcriben las preguntas formuladas para dar respuesta en los siguientes términos:
“i) Solicito respetuosamente que se INFORME si una empresa productora y eventualmente distribuidora de energía hidroeléctrica está obligada a remitir copia de los estados financieros y de las actas de asamblea.
De acuerdo con el artículo 19.11 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos deben remitir copia de las actas de asamblea y de los balances y estados de pérdidas y ganancias a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Tal obligación de los prestadores de servicios públicos se ha reglamentado en la Resolución SSPD No. 20161300013475, cuyo ámbito de aplicación actual es el siguiente:
“ARTÍCULO PRIMERO.- Ámbito de aplicación. La presente Resolución aplica a quienes tienen la calidad de prestadores de servicios públicos domiciliarios, en adelante PSPD, conforme a lo dispuesto en las Leyes 142 y 143 de 1994 y demás disposiciones que conforman el Régimen de los servicios públicos domiciliarios.
PARÁGRAFO.- Esta Resolución no aplica para los PSPD que no cumplan con el principio de negocio o entidad en marcha, definidos en los marcos normativos contenidos en las disposiciones reglamentarias de la Ley 1314 de 2009 expedidos por los organismos de regulación?
Ahora, debe considerarse que el concepto de negocio o entidad en marcha no se refiere a la prestación de servicios públicos domiciliarios o actividades complementarias en un momento dado del tiempo, sino al cumplimiento de un criterio contable que se deriva de la Ley 1314 de 2009 y sus antecedentes como el Decreto 2649 de 1993, y que se refiere a la continuidad de la operación de un agente económico. Desde esa óptica, negocio en marcha significa que el agente económico se encuentra operando y que se tiene la suposición de que seguirá haciéndolo en el futuro cercano. Al respecto, la Norma Internacional de Auditoria 570, más conocida como NIA 570, establece que la aplicación de la hipotésis de empresa en funcionamiento, depende de la perspectiva razonable de que una entidad continuará con la ejecución de su negocio en el futuro previsible.
Dado lo anterior, una empresa que se encuentre desarrollando un proyecto hidroeléctrico, con la perspectiva razonable de continuar su construcción y eventualmente operarlo, se considera para efectos contables como un negocio o entidad en marcha, por lo que en tales términos estaría dentro del rango de alcance de la Resolución SSPD No. 20161300013475, con todo lo que de ello se deriva.
No obstante, y dado que la aplicación de la citada Resolución depende de la inscripción previa del agente vigilado en el Registro Único de Prestadores – RUPS, el cual a la fecha de este concepto no admite la inscripción de empresas en fases preoperativas, no resultaría posible para el desarrollador de un proyecto de generación reportar los formatos de información financiera indicados en la Resolución SSPD No. 20161300013475, por no tener habilitado el acceso al Sistema Único de Información – SUI, por la imposibilidad del prestador de registrarse en el RUPS.
Al respecto de lo anterior, y de acuerdo con la Resolución No. SSPD 20151300047005 de 2015, en la cual se establecen los requisitos y procedimientos necesarios para adelantar la inscripción, actualización y cancelación ante el RUPS por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, los entes prestadores deberán hacer la solicitud de inscripción a dicho registro dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha de inicio de la prestación de servicios públicos, de lo que se infiere que quien no ha iniciado tal prestación, no podría acceder al RUPS y de contera tampoco podría actualizar su información de manera periódica en el SUI.
Bajo esa perspectiva, un agente económico como el indicado en la consulta, no estaría en la obligación actual de remitir copia de sus estados financieros y actas de asamblea, sin perjuicio de que deba conservarlos y entregarlos a esta Superintendencia, en el evento de que esta entidad requiera este u otros documentos en virtud de lo dispuesto en el artículo 79.8 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 15 de la Ley 1955 de 2019, o de que la entidad, a futuro, habilite la posibilidad de registrar a este tipo de agentes con actividades inherentes, imponiéndoles esta u otras obligaciones de reporte de información.
ii) En el caso en que la respuesta al numeral i) sea positivo Solicito respetuosamente que se EXPLIQUE
- si una empresa productora y eventualmente distribuidora de energía hidroeléctrica debe remitir copia de los estados financieros y de las actas de asamblea. (a) desde la fecha de su constitución; O (b) desde el inicio de las actividades de producción de energía aclarando si la fase preoperativa de construcción de la central se considera como inicio de las actividades; y
- indique cuál es el trámite para cumplir con dicha obligación. (sic)?
Se considera que con la respuesta a la anterior inquietud, se da respuesta a esta pregunta, aunque en todo caso se aclara que los comerciantes deben conservar sus libros y papeles de acuerdo con lo dispuesto en la normativa vigente, y que estos se encuentran a disposición de las autoridades quienes pueden solicitarlos en cualquier momento, con el objetivo de cumplir con sus funciones. De manera concreta, y en relación con el tiempo por el que deben conservarse documentos como estados financieros y actas de asamblea, dispone el artículo 28 de la Ley 962 de 2005 lo siguiente:
“ARTÍCULO 28. RACIONALIZACIÓN DE LA CONSERVACIÓN DE LIBROS Y PAPELES DE COMERCIO. Los libros y papeles del comerciante deberán ser conservados por un período de diez (10) años contados a partir de la fecha del último asiento, documento o comprobante, pudiendo utilizar para el efecto, a elección del comerciante, su conservación en papel o en cualquier medio técnico, magnético o electrónico que garantice su reproducción exacta.
Igual término aplicará en relación con las personas, no comerciantes, que legalmente se encuentren obligadas a conservar esta información.
Lo anterior sin perjuicio de los términos menores consagrados en normas especiales.?
Dado lo anterior, y si estando dentro del término de conservación de documentos, esta Superintendencia o cualquier otra autoridad, en cumplimiento de sus funciones, solicita la entrega, exhibición o explicación de la información contenida en estados financieros, libros de actas y similares, el agente económico estará en la obligación de permitirlo, so pena de la imposición de las sanciones que correspondan frente a la inobservancia de sus deberes.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20208100117622
TEMA: FUNCIONES SUPERSERVICIOS – EMPRESAS PREOPERATIVAS
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. Por el cual se expide el Código de Comercio
6. Por el cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
7. Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética.
8. Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.
9. Por la cual se regulan los principios y normas de contabilidad e información financiera y de aseguramiento de información aceptados en Colombia, se señalan las autoridades competentes, el procedimiento para su expedición y se determinan las entidades responsables de vigilar su cumplimiento.
10. Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”.
11. Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.
12. Por la cual se establecen los requerimientos que deben surtir los prestadores de servicios públicos domiciliarios ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en relación con el Registro Único de Prestadores (RUPS) para su inscripción, actualización y cancelación.
13. Por la cual se establecen los requerimientos de información financiera para las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, en cumplimiento de la Ley 1314 de 2009.
14. Empresa en funcionamiento
15. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Número Único: 11001036000201900092 00 del 29 de octubre de 2019. C.P. Álvaro Namén Vargas
