CONCEPTO 262 DE 2021
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020,[2] la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para ".absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios".
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011,[3] sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.[4]
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas a la asimilación de nuevas actividades en la cadena de prestación de servicios públicos domiciliarios y la obligación de constituirse como Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, a partir de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, adicionado por el artículo 17 de la Ley 1955 de 2019. Las preguntas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 1955 de 2019[6]
Resolución No. SSPD - 20201000057975 de diciembre 14 de 2020[7]
CONSIDERACIONES
Con relación a la asimilación de nuevas actividades a la cadena de prestación del servicio y la obligación de constituirse como empresas de servicios públicos domiciliarios, el parágrafo del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, adicionado por el artículo 17 de la Ley 1955 de 2019, señala:
"ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
(.)
PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 17 de la Ley 1955 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Las actividades que inciden determinantemente en la correcta prestación de los servicios públicos se podrán asimilar a alguna de las actividades principales o complementarias que componen las cadenas de valor de los servicios públicos. En consecuencia, quienes desarrollen tales nuevas actividades quedarán sometidos a la regulación, inspección, vigilancia y control por parte de las Comisiones de Regulación respectivas y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, respectivamente. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios definirá cuándo aplica dicha asimilación y la obligación de constituirse como Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios."
Por su parte, el numeral 11 del artículo 6 del Decreto 1369 de 2020 estableció, entre otras funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la de definir la asimilación de actividades principales o complementarias que componen la cadena de valor de los servicios públicos y la obligación de constituirse como empresas de servicios públicos domiciliarios. Dicho artículo establece lo siguiente:
"ARTÍCULO 6. Funciones de la Superintendencia. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, además de las funciones asignadas en los artículos 79 y 80 de la Ley 142 de 1994, cumplirá las siguientes funciones:
(.)
11. Definir la asimilación de actividades principales o complementarias que componen la cadena de valor de los servicios públicos y la obligación de constituirse como empresas de servicios públicos domiciliarios. (.)"
A su turno, el numeral 6 del artículo 8 del citado Decreto 1369 de 2020 establece expresamente, en cabeza del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, la función de decidir sobre la asimilación de actividades principales o complementarias que componen la cadena de valor de los servicios públicos domiciliarios y la obligación de constituirse como empresas de servicios públicos domiciliarios, así:
"ARTÍCULO 8. Funciones del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios. Además de las contempladas en el parágrafo 2 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, son funciones del Superintendente las siguientes:
(.)
6. Decidir sobre la asimilación de actividades principales o complementarias que componen la cadena de valor de los servicios públicos y la obligación de constituirse como empresas de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo señalado en el parágrafo artículo 14 de la Ley 142 de 1994. (.)"
En línea con lo anterior, el numeral 12 del artículo 16 ibídem, respecto de las funciones comunes a las Superintendencias Delegadas para Energía y Gas Combustible y para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, estableció la de efectuar el análisis sobre la asimilación de actividades principales o complementarias que componen la cadena de valor de los servicios públicos domiciliarios y la obligación de constituirse como empresas de servicios públicos domiciliarios, al siguiente tenor:
"ARTÍCULO 16. Funciones Comunes a las Superintendencias Delegadas para Energía y Gas Combustible y para Acueducto, Alcantarillado y Aseo: Son funciones de las Superintendencias Delegadas para Energía y Gas Combustible y para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, las siguientes:
(.)
12. Efectuar el análisis sobre la asimilación de actividades principales o complementarias que componen la cadena de valor de los servicios públicos y la obligación de constituirse como empresas de servicios públicos domiciliarios. (.)"
En concordancia con lo precedente, el numeral 23 del artículo 20 ibídem, dispuso como función de las Direcciones Técnicas de Gestión, en cuanto a la asimilación de actividades principales o complementarias que componen la cadena de valor de los servicios públicos domiciliarios y la obligación de constituirse como empresas de servicios públicos domiciliarios, lo siguiente:
"ARTÍCULO 20. Funciones de las Direcciones Técnicas de Gestión. Son funciones de las Direcciones Técnicas de Gestión, las siguientes:
(.)
23. Proyectar el acto administrativo que decida sobre la asimilación de actividades principales o complementarias que componen la cadena de valor de los servicios públicos y la obligación de constituirse como empresas de servicios públicos domiciliarios. (.)"
Bajo el anterior contexto, la función asignada a esta Superintendencia es la de "definir" cuándo aplica la asimilación de actividades principales o complementarias que componen la cadena de valor de los servicios públicos domiciliarios, así como la obligación de constituirse como empresas de servicios públicos domiciliarios.
Es decir, una vez esta Superintendencia identifica, analiza y define si dichas actividades deben incluirse en las cadenas correspondientes, esto no solo le permitirá ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control sobre los agentes que las desarrollan, sino adicionalmente, contar con la información que estos deberán reportar al Sistema Único de Información – SUI, con respecto al ejercicio de tales actividades, lo que a su vez le permitirá llevar a cabo sus funciones con mayor precisión.
Lo anterior, tuvo como antecedente y fundamento el documento "Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2018- 2022",[8] donde se determinó con respecto a los servicios públicos domiciliarios, que: ".los problemas de baja competencia en los mercados. la falta de condiciones para la entrada de negocios descentralizados y los cambios requeridos por la incorporación de nuevas tecnologías, requieren acciones para adaptarse de forma apropiada a los nuevos retos y revisar los modelos y las estructuras de las cadenas de prestación del servicio", y que "frente a los cambios en las actividades y roles de agentes en las cadenas de prestación, es preciso extender el ámbito de aplicación de regulación, vigilancia y control a aquellos nuevos agentes que inciden en la prestación de los servicios".
En este sentido, la definición de las nuevas actividades hizo necesario extender el ámbito de aplicación de la supervisión, a la luz de las definiciones de la Ley 142 de 1994, teniendo en cuenta los cambios en las actividades y roles de agentes, por su incidencia en las cadenas de prestación de los servicios públicos domiciliarios, requeridos por la incorporación de nuevas tecnologías y la exigencia de adaptar de forma apropiada, las estructuras de los modelos de negocio.
Ahora bien, esta función de asimilación de actividades, tal y como se indicó en las normas citadas, se determinará en cada caso particular en la cadena de prestación del servicio público domiciliario de que se trate, en los eventos en que se requiera. La decisión se adoptará a través de acto administrativo debidamente motivado.
De momento, por medio de la Resolución No. SSPD - 20201000057975 de diciembre 14 de 2020, esta Superintendencia definió la asimilación de nuevas actividades a la cadena de prestación del servicio de gas combustible, y se establecieron los criterios de reporte de información para los agentes y se dictaron otras disposiciones. Específicamente, la Resolución mencionada realizó las siguientes asimilaciones:
"ARTÍCULO 3. - DEFINIR que aplica la asimilación de la actividad de REGASIFICACIÓN, a la actividad de TRANSPORTE, actividad complementaria al servicio público domiciliario de gas combustible, en razón a que incide de forma determinante en la correcta prestación del mismo, de acuerdo con lo indicado en la parte considerativa del presente acto administrativo.
ARTÍCULO 4. - DEFINIR que aplica la asimilación de la actividad de COMERCIALIZACIÓN DE GAS IMPORTADO, a la actividad de COMERCIALIZACIÓN, actividad complementaria al servicio público domiciliario de gas combustible, en razón a que incide de forma determinante en la correcta prestación del mismo, de acuerdo con lo indicado en la parte considerativa de la presente resolución."
CONCLUSIÓN
De conformidad con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a los interrogantes presentados en el escrito de consulta, así:
"1. Dado que es la SSPD la entidad encargada de definir cuándo aplica la asimilación de las actividades que inciden determinantemente en la correcta prestación de los servicios públicos como alguna actividad principal o complementaria de los servicios públicos y por tanto la obligación de constituirse como empresa de servicios públicos, se nos informe si la norma en cuestión será objeto de reglamentación por parte de la SSPD.
4. De ser negativa la respuesta a la primera pregunta, se nos indique de qué forma será o está siendo realizada la definición por parte de la SSPD señalada en la norma citada."
De acuerdo con las normas indicadas en las consideraciones, esta Superintendencia tiene la función de "definir", en cada caso particular de la cadena de prestación de los servicios públicos domiciliarios, cuándo aplica la asimilación de actividades principales o complementarias que componen la cadena de valor de los servicios públicos, así como la obligación de constituirse como empresas de servicios públicos domiciliarios. En cada caso, tal decisión se adoptará mediante acto administrativo motivado. Así las cosas, la función viene dada por aplicación directa de la Ley.
"2. De ser positiva la respuesta a la anterior pregunta, se nos indique si dicha reglamentación ya fue expedida y se nos informe cuál es el acto administrativo contentivo de la misma."
Como se indicó en la respuesta anterior, de momento, por medio de la Resolución No. SSPD - 20201000057975 de diciembre 14 de 2020, la Superintendencia expidió su primer acto administrativo correspondiente a la asimilación de nuevas actividades a la cadena de prestación del servicio de gas combustible, la cual puede ser consultada en el siguiente enlace:
· http://www.sui.gov.co/web/normatividad/resolucion-no.-sspd-20201000057975-del-14-12-2020
"3. Igualmente, si en caso de no haberse expedido la reglamentación en cuestión, la aplicación o exigibilidad de la norma es procedente."
La Ley 1955 de 2019 fue publicada en el Diario Oficial No. 50.964 de 25 de mayo 2019, momento a partir del cual se entiende vigente y que produce los efectos para los que fue expedida, entre estos, la función asignada a esta Superintendencia en relación con la definición de cuándo aplica la asimilación de actividades principales o complementarias que componen la cadena de valor de los servicios públicos, así como la obligación de constituirse como Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios. Así las cosas, la función en cabeza de la Superintendencia está prevista en el mandato legal referido, el cual se encuentra vigente y, por ende, resulta aplicable, desde su publicación en el Diario Oficial.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
${FIRMA}
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.
[1] Radicado 20215290387862
TEMA: ASIMILACIÓN DE NUEVAS ACTIVIDADES EN LA CADENA DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Régimen aplicable
[2] "Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios".
[3] "Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
[4] "Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo."
[5] "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones."
[6] "Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022."Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad"."
[7] "Por la cual se define la asimilación de nuevas actividades a la cadena de prestación del servicio de gas combustible, se establecen los criterios de reporte de información para estos agentes y se dictan otras disposiciones"
[8] http://leyes.senado.gov.co/proyectos/images/documentos/Textos%20Radicados/Ponencias/2019/gaceta_33.pdf
