CONCEPTO 266 DE 2009
(Marzo 17)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20091300168101
Fecha: 17-03-2009
Bogotá, D.C.
CONCEPTO SSPD – OJ 2009-266
Señor
CAMILO ANDRES MARIN
E-mail: camilomarin@une.net.co
Asunto: Su solicitud de concepto(1)
Se basa la solicitud objeto de estudio en determinar si con la expedición de la la Ley 1258 de 2008, ¿es posible la creación de una empresa de servicios públicos domiciliarios, bajo la modalidad de SAS?
Sea lo primero señalar, que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a un derecho de petición en la modalidad de consulta de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares; la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.
Ahora bien, frente al tema objeto de consulta tenemos que, a partir de la expedición de la Ley 1258 de 2008, esta Oficina Asesora Jurídica en ejercicio de la facultad consultiva ha señalado que las sociedades anónimas simplificadas que quieran prestar servicios públicos, deben ajustarse al régimen jurídico previsto para las empresas de servicios públicos domiciliarios en la Ley 142 de 1994. La base conceptual para el desarrollo de esta línea(2) es la siguiente:
El régimen de servicios públicos domiciliarios prevé que la naturaleza de las empresas prestadoras es la de sociedades por acciones, de las cuales existen actualmente en nuestro ordenamiento jurídico, tres clases, a saber: Sociedades Anónimas, Sociedades en Comandita por Acciones y las nuevas Sociedades Anónimas Simplificadas.
En su momento, la Superintendencia al analizar la viabilidad de la prestación de los servicios públicos domiciliarios por parte de sociedades en comanditas por acciones, consideró que en virtud de la aplicación de la regla de hermenéutica, según la cual, donde no distingue el legislador no le es dado distinguir al interprete, dentro de las sociedades a las que se refiere el artículo 17 de la Ley 142, esto es, las sociedades por acciones, debía incluirse la sociedad en comandita por acciones, pues estas últimas no fueron excluidas por la norma.
El anterior criterio, debe ser igualmente aplicado en el caso de las sociedades anónimas simplificadas.
No obstante, debemos indicar que si bien el legislador estimó que el tipo societario más conveniente para garantizar la eficiencia, continuidad, calidad y cobertura de los servicios públicos domiciliarios, era el de las sociedades por acciones(3) lo cierto es que también estableció un régimen jurídico especial contenido en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994.
Por lo tanto, las empresas constituidas como sociedades anónimas simplificadas que quieran prestar los servicios y/o actividades complementarias de que trata la Ley 142 de 1994, deberán ajustarse al régimen jurídico y características previstas por el legislador a lo largo de su articulado y demás normas concordantes.
Así por ejemplo, la Ley 1258 de 2008 señala que la S.A.S podrá constituirse por una sola persona natural o jurídica (art. 1), mientras que de los numerales 19.9(4)y 19.12(5)del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, se infiere la necesidad para las ESP de contar con un número plural de socios, para evitar tanto estar incursa en una causal de disolución, como para la toma de decisiones en asamblea de socios.
Incluso, el régimen de excepción previsto en el artículo 20 de la Ley 142 de 1994, para empresas de servicios públicos en municipios menores y zonas rurales, que permite la constitución y funcionamiento de empresas con dos o más socios, mantiene como característica la pluralidad de socios.
En esa medida, se concluye que si bien es posible que una empresa de servicios públicos se constituya en la forma de una Sociedad por Acciones Simplificada, también es cierto que dicha constitución deberá adecuarse a las estipulaciones especiales que en materia societaria trae la Ley 142 de 1994 para los prestadores de servicios públicos domiciliarios constituidos como sociedades por acciones.
Conforme a la anterior interpretación, la constitución de empresas prestadoras de servicios públicos bajo la modalidad de sociedades anónimas simplificadas, está regida por: (i) las disposiciones de la Ley 142 de 1994 y, en lo allí no previsto, por (ii) las normas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas(6)y, en lo que no le sea contrario, por (iii) la Ley 1258 de 2008.
En ese contexto y ante la necesidad de contar con un número plural de socios o la necesidad de contar con órganos societarios como la Junta Directiva, entre otros aspectos, que constituyen precisamente los mayores atractivos para la constitución de esta nueva modalidad asociativa que busca el desarrollo de pequeñas y medianas empresas, bien podría considerarse que tales exigencias, desnaturalizarían el carácter simplificado estas sociedades.
No obstante, debemos recordar que la prestación de servicios públicos domiciliarios involucra principios, valores y derechos de rango fundamental. 2? virtud de tales intereses superiores el legislador diseño un régimen especial destinado a asegurar la calidad y la eficiencia en su prestación y, garantizar el ejercicio, la efectividad y la protección de los usuarios, el cual es imperativo para todos aquellos que quieran participar en este “mercado”.
En esa medida se reitera que, las sociedades anónimas simplificadas que quieran prestar servicios públicos, deben ajustarse al régimen jurídico previsto en la Ley 142 de 1994.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Radicado 2009529010918-2 Reparto 567
Preparado por: FERNANDO JOSÉ GONZÁLEZ SIERRA, Abogado Oficina Asesora Jurídica.
Revisado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO, Asesor Oficina Asesora Jurídica.
Temas: SOCIEDADES ANÓNIMAS SIMPLIFICADAS. Pueden prestar servicios públicos domiciliarios si se ajustan al régimen jurídico previsto en la Ley 142 de 1994.
2 Ver conceptos SSPD-OJ-2009-026, SSPD-OJ-2009-046 y SSPD-OJ-2009-144.
3 Sentencia C-741 de 2003.
4 19.9. En las asambleas los socios podrán emitir tantos votos como correspondan a sus acciones; pero todas las decisiones requieren el voto favorable de un número plural de socios. (Se resalta)
5 19.12 La empresa no se disolverá sino por las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 457 del Código de Comercio, o en el evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista. (Se resalta)
6 Numeral 19.15 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994.
