CONCEPTO 268 DE 2021
(abril 24)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para ".absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios".
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
"Mediante decreto 434 de 2.020 en su art. 5°, se establecio? que las asambleas de asociados, accionista u similares por el an?o 2.019 y 2.020, se debi?an efectuar a mas tardar el di?a 30 de marzo de 2.021, pero como se ha ampliado la emergencia sanitaria hasta mayo 31 del an?o en curso, pues indudablemente esta normatividad no se puede aplicar. En funcio?n de esta situacio?n La asamblea general de nuestra organizacio?n no la podemos llevar a cabo presencialmente, pues somos 215 asociados, hemos pensado hacerla virtual y por delegados, virtual para algunas personas que tienen la capacidad de conectarse a un servicio de estas condiciones y por delegados para aquellas personas que no tienen la capacidad educativa o el equipo necesario para conectarse. Hasta aqui? la exposicio?n. Las consultas o dudas surgen: A) Es viable hacer este tipo de asambleas, teniendo en cuenta que somos una organizacio?n sin a?nimo de lucro y que norma que permite hacerlo por delegados y virtual, ley 222, habla de sociedades comerciales. B) Podemos citar a asamblea de delegados y en este caso Uds. cuentan con una reglamentacio?n para que nosotros la podamos aplicar?" (SIC).
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto 1529 de 1990[6]
Código Civil
Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015[8]
Decreto 398 de 2020[9]
Decreto 176 de 2021[10]
CONSIDERACIONES
Es importante indicar que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, a través de la instancia consultiva, esta Superintendencia no es competente para resolver casos particulares y concretos. Por ello, los interrogantes planteados se atenderán de manera general con el objetivo de ofrecer información sobre la materia objeto de consulta.
Así, en primer lugar, se indica que el Ministerio de Salud y de la Protección Social mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 decretó la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional con la finalidad de prevenir y controlar la propagación del COVID-19. La emergencia sanitaria fue prorrogada mediante las Resoluciones 844 y 1462, ambas de 2020; posteriormente, mediante la Resolución 2230 de 2020, se prorrogó nuevamente hasta el 28 de febrero de 2021. Finalmente, a través de la Resolución 222 del 2021 extendió la declaratoria de emergencia sanitaria hasta el 31 de mayo de 2021.
De otro lado, vale la pena indicar que las asociaciones de usuarios son personas jurídicas de derecho privado que están obligadas al cumplimiento de la Ley y la Constitución, tal como lo dispone el artículo 95 de la Constitución Política:
"Artículo 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades.
Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes (.)" (Negrillas propias)
Este tipo de asociaciones pueden prestar servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con lo establecido por el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. Ahora, por dedicarse a la prestación de estos servicios, están obligadas a cumplir con (i) el régimen aplicable a los mismos y (ii) las disposiciones que rigen el tipo asociativo, particularmente los artículos 633 a 652 del Código Civil, los artículos 40 a 45 y 143 a 148 del Decreto 2150 de 1995, en relación con la obtención de su personalidad jurídica.
Además, estas asociaciones deben acatar todas las demás normas para el desarrollo de una actividad comercial y cualquier otra que se expida para la regulación de estos tipos asociativos, pues resultan vinculantes para todas las personas jurídicas; salvo que, de manera expresa, se indique que dicha norma no es aplicable o se limite su ámbito de aplicación a un grupo determinado de personas jurídicas.
En ese sentido, es importante indicar que el 13 de marzo de 2020 el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo expidió el Decreto 398 de 2020. Esta norma modifica el Decreto Único Reglamentario del sector Comercio, Industria y Turismo, Decreto 1074 de 2015, con el fin de introducir cambios en relación con las reuniones no presenciales de juntas de socios, asambleas generales de accionistas o juntas directivas y, en general, las reglas aplicables a las reuniones de los máximos órganos de dirección de las personas jurídicas.
Así, el artículo 1 del Decreto 398 de 2020 modificó el Decreto 1074 de 2015, al adicionar el siguiente artículo:
"ARTÍCULO 2.2.1.16.1. Reuniones no presenciales. Para los efectos de las reuniones no presenciales de que trata el artículo 19 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 148 del Decreto Ley 019 de 2012, cuando se hace referencia a «todos los socios o miembros» se entiende que se trata de quienes participan en la reunión no presencial, siempre que se cuente con el número de participantes necesarios para deliberar según lo establecido legal o estatutariamente.
El representante legar deberá dejar constancia en el acta sobre la continuidad del quórum necesario durante toda la reunión. Asimismo, deberá realizar la verificación de identidad de los participantes virtuales para garantizar que sean en efecto los socios, sus apoderados o los miembros de junta directiva.
Las disposiciones legales y estatutarias sobre convocatoria, quorum y mayorías de las reuniones presenciales serán igualmente aplicables a las reuniones no presenciales de que trata el artículo 19 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 148 del Decreto Ley 019 de 2012.
PARÁGRAFO. Las reglas relativas a las reuniones no presenciales serán igualmente aplicables a las reuniones mixtas, entendiéndose por ellas las que permiten la presencia física y virtual de los socios, sus apoderados o los miembros de junta directiva.»" (Negrilla fuera de texto)
A su turno, el artículo 2 del Decreto 398 de 2020, estableció un artículo transitorio en el siguiente sentido:
"Artículo 2. Artículo Transitorio. En virtud de la declaratoria de estado de emergencia sanitaria decretada por medio de la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, y en consideración a la necesidad de facilitar mecanismos que eviten el riesgo de propagación de infecciones respiratorias agudas, las sociedades que a la fecha de entrada en vigencia del Presente Decreto hayan convocado a reunión ordinaria presencial del máximo órgano social para el año 2020 podrán, hasta un día antes de la fecha de la reunión convocada, dar un alcance a la convocatoria, precisando que la reunión se realizará en los términos del artículo 19 de la Ley 222 de 1995, modificado por el articulo 148 del Decreto Ley 019 de 2012, y el artículo 1 del presente Decreto.
En el alcance se deberá indicar el medio tecnológico y la manera en la cual se accederá a la reunión por parte de los socios o sus apoderados.
El alcance deberá hacerse por el mismo medio que se haya utilizado para realizar la convocatoria." (Negrilla fuera del texto original).
En el mismo sentido, el artículo 3 del Decreto citado dispuso:
"ARTÍCULO 3. Aplicación extensiva. Todas las personas jurídicas, sin excepción, estarán facultadas para aplicar las reglas previstas en los artículos 1 y 2 del Presente Decreto en la realización de reuniones no presenciales de sus órganos colegiados." (Negrilla fuera del texto).
De esta forma, el artículo citado autorizó a todas las personas jurídicas para que dieran un alcance a la convocatoria a la reunión ordinaria del máximo órgano social e indicar que la misma se haría en los términos del artículo 19 de la Ley 222 de 1995 y el artículo 1 de dicha norma. En otras palabras, todas las personas jurídicas quedaron autorizadas para modificar la convocatoria a su asamblea ordinaria y realizarla de manera no presencial o mixta, facilitando así la participación de todos los asociados. Sin embargo, con independencia de la modalidad que resulte escogida, se deberán tener en cuenta las disposiciones legales o estatutarias aplicables sobre convocatoria, quórum y mayorías.
Adicionalmente, es importante tener en cuenta que el pasado 23 de febrero de 2021 el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo expidió el Decreto 176 de 2021 a través del cual determinó nuevas reglas aplicables a las reuniones de los máximos órganos sociales de las personas jurídicas. Dicha norma determinó de forma expresa las fechas en las que se debían efectuar las reuniones de dichos cuerpos colegiados así:
"Artículo 1° Plazo para realizar las reuniones ordinarias del máximo órgano social correspondientes al ejercicio 2019. Las asambleas o juntas de socios ordinarias de las que trata el artículo 422 del Código de Comercio, correspondientes al cierre del ejercicio contable del año 2019 que aún se encuentren pendientes de realizar, se deberán llevar a cabo a más tardar el 31 de marzo de 2021. Si llegada tal fecha la reunión no fuere convocada, los asociados se podrán reunir por derecho propio el primer día hábil del mes de abril de 2021, a las 10 a.m. en las oficinas del domicilio principal donde funcione la administración de la sociedad". (Negrillas fuera del texto)
Artículo 2. Reuniones ordinarias del máximo órgano social correspondientes al ejercicio 2020. Las reuniones ordinarias del máximo órgano social correspondientes al ejercicio de 2020, incluidas las reuniones por derecho propio, se deberán llevar a cabo dentro de las fechas y conforme a las reglas previstas en el artículo 422 del Código de Comercio." (Negrillas fuera del texto)
En la misma línea, dicho Decreto también indicó en su artículo 3 que las reuniones ordinarias podían realizarse de manera presencial, no presencial o mixta en los términos:
"Artículo 3. Reuniones ordinarias presenciales, no presenciales o mixtas. Cada sociedad podrá escoger si la reunión ordinaria del máximo órgano social será presencial, no presencial o mixta, para lo cual tendrá en cuenta las disposiciones legales o estatutarias aplicables sobre convocatoria, quórum y mayorías, y en particular lo establecido en el Decreto 398 del 13 de marzo de 2020 respecto del quórum de las reuniones no presenciales o mixtas. La sociedad será responsable de que se cumplan las disposiciones sanitarias aplicables en el evento de que se realice una reunión presencial, y lo será, a su vez, del desarrollo de la reunión para las que se realicen bajo la modalidad no presencial o mixta. Por su parte, cada asociado será responsable de contar con los medios necesarios para participar en la respectiva reunión no presencial o mixta." (Negrillas por la Oficina)
Finalmente, el Decreto 176 de 2021 en su artículo 13 dispuso lo siguiente:
"Artículo 13. Aplicación extensiva a otras personas jurídicas. Salvo lo indicado en el siguiente artículo, todas las personas jurídicas podrán aplicar las reglas previstas en este decreto para la realización de reuniones ordinarias presenciales, no presenciales o mixtas del máximo órgano social, correspondientes a los ejercicios 2019 y 2020, en lo que les fuere aplicable según las normas propias y especiales de cada persona jurídica"
En consecuencia, las disposiciones del Decreto 176 de 2021 son aplicables a todas las personas jurídicas, con el fin de desarrollar las reuniones correspondientes del máximo órgano social.
En ese sentido, las reuniones del máximo órgano social de una asociación de usuarios, correspondientes al ejercicio del año 2019, deben realizarse a más tardar el 31 de marzo de 2021 y podrán llevarse a cabo de manera presencial, virtual o mixta atendiendo los requisitos del Decreto 398 de 2019 (art. 1 del Decreto 176 de 2021).
De otro lado, aquellas relativas al año 2020, tendrán que llevarse a cabo en las fechas señaladas para el efecto en los estatutos, o en su defecto, dentro de los tres (3) meses siguientes al vencimiento del ejercicio correspondiente, es decir, antes del 31 de marzo del 2021 (art. 2 del Decreto 176 de 2021). De ahí que, ante el incumplimiento de los deberes de convocar a una reunión ordinaria y permitir el ejercicio del derecho de inspección, se podrán imponer las sanciones de que trata el artículo 12 del Decreto 176 de 2021.
Frente a las reuniones realizadas por sectores o veredas y al número de asistentes a las mismas, esta Superintendencia no es competente para determinar si su realización tiene validez, de acuerdo con las funciones asignadas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 6 del Decreto 1369 de 2020. En todo caso, las reuniones o asambleas generales de usuarios se deberán realizar con sujeción a lo previsto en la Ley aplicable a la forma asociativa respectiva, así como en los estatutos de constitución, y las decisiones que allí se adopten, deberán respetar el quórum deliberativo y decisorio que se hayan estipulado en los mismos.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
Las disposiciones del Decreto 176 de 2021 son aplicables a todas las personas jurídicas, incluyendo las asociaciones de usuarios, de conformidad con lo dispuesto en su artículo 13. En esa línea, y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3 y 13 del Decreto 176 de 2021, todas las personas jurídicas deben realizar las reuniones de asamblea ordinaria correspondientes al ejercicio 2019, y las correspondientes al ejercicio 2020, en la fecha señalada en los estatutos, o en su defecto, dentro de los tres meses siguientes al vencimiento del ejercicio, es decir, antes del 31 de marzo de 2021.
La asamblea general de usuarios podrá adelantarse de manera presencial, no presencial o mixta y deberá celebrarse atendiendo las disposiciones legales y lo establecido en los estatutos de constitución. Las decisiones que allí se tomen, deberán respetar el quórum deliberativo y decisorio que se hayan estipulado en los estatutos de constitución. Lo anterior, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 176 de 2021 y en el Decreto 398 de 2020, así como las normas particulares que puedan aplicar en función del tipo asociativo de que se trate.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
Jefe Oficina Asesora Jurídica
<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.
[1] Radicado 20215290403632
TEMA: ASAMBLEAS DE ASOCIADOS. Subtemas: Régimen aplicable
[2] "Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios".
[3] "Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
[4] "Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo."
[5] "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones".
[6] "Por el cual se reglamenta el reconocimiento y cancelación de personerías jurídicas de asociaciones o corporaciones y fundaciones o instituciones de utilidad común en los departamentos"
[7] "Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública"
[8] "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo"
[9] "Por el cual se adiciona el Decreto 1074 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, para reglamentar parcialmente el artículo 19 de la Ley 222 de 1995, en lo referente al desarrollo de las reuniones no presenciales de las juntas de socios, asambleas generales de accionistas o juntas directivas, y se dictan otras disposiciones"
[10] "Por el cual se determinan las reglas aplicables a las reuniones de asambleas o juntas de socios del máximo órgano social de personas jurídicas que, en virtud de lo señalado en el parágrafo transitorio del artículo 6 de la Ley 2069 de 2020, se reúnan durante el año 2021"
