CONCEPTO 269 DE 2023
(mayo 9)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señora
XXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto(1)
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relacionadas con la facultad sancionatoria de esta Superintendencia, las cuales serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
CONSIDERACIONES
Como primera medida, resulta necesario recordar que el alcance de los conceptos jurídicos emitidos por esta Superintendencia en ejercicio de sus funciones, se enmarca en las previsiones del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, el cual al tenor literal señala:
“ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.” (subraya fuera de texto)
De esta forma, la función consultiva a cargo de las entidades públicas no pretende resolver situaciones particulares o establecer excepciones u obligaciones normativas para los peticionarios; por el contrario, busca brindar orientación, comunicación e información acerca de la manera cómo actúa la administración en la generalidad de los casos.
En este sentido, esta Oficina procederá a abordar la consulta en términos generales y para tal efecto, se realizarán consideraciones sobre los siguientes ejes temáticos: (i) función sancionatoria de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, (ii) clasificación de las sanciones, y (iii) destinación de los recursos recaudados por concepto de multas impuestas por esta Superintendencia.
i. Función sancionatoria de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
El artículo 75 de la Ley 142 de 1994 dispone que el Presidente de la República por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios. La norma consagra:
“ARTÍCULO 75. FUNCIONES PRESIDENCIALES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS. El Presidente de la República ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, y los demás servicios públicos a los que se aplica esta Ley, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en especial, del Superintendente y sus delegados.”
Así mismo, el articulo 76 ibídem da origen a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como un organismo de carácter técnico, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 76. CREACIÓN Y NATURALEZA. Créase la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como un organismo de carácter técnico, adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonial.”
Ahora, en cuanto a las funciones sancionatorias de esta Superintendencia, los numerales 1, 2, 25, 32 y 34, así como los numerales 2 y 7 del parágrafo 2 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, disponen:
“ARTÍCULO 79. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes:
1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.
2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los "comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios"; y sancionar sus violaciones.
(…)
25. Sancionar a las empresas que no respondan en forma oportuna y adecuada las quejas de los usuarios.
(…)
32. Adelantar las investigaciones por competencia desleal y prácticas restrictivas de la competencia de los prestadores de servicios públicos domiciliarios e imponer las sanciones respectivas, de conformidad con el artículo 34 de la Ley 142 de 1994.
(…)
34. <Numeral adicionado por el artículo 15 de la Ley 1955 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Sancionar a los prestadores de servicios públicos y vigilados, auditores externos y otras entidades con naturaleza pública, privada o mixta, que tengan información relacionada con los servicios públicos domiciliarios, cuando no atiendan de manera oportuna y adecuada las solicitudes y requerimientos que la Superintendencia realice en ejercicio de sus funciones.
(…)
PARÁGRAFO 2o. FUNCIONES DEL SUPERINTENDENTE DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Son funciones del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios las siguientes:
(…)
2. Sancionar, en defensa de los usuarios y para proteger la salud y bienestar de la comunidad, a los alcaldes y administradores de aquellos municipios que presten en forma directa uno o más servicios públicos cuando incumplan las normas de calidad que las Comisiones de Regulación exijan de modo general, o cuando suspendan el pago de sus obligaciones, o cuando carezcan de contabilidad adecuada o, cuando violen en forma grave las obligaciones que ella contiene.
(…)
7. Imponer las sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, en los términos de los artículos 81 de la Ley 142 de 1994 y 43 de la Ley 143 de 1994. (…)” (subraya fuera de texto)
De esta forma, como resumen de lo anterior es válido resaltar que la Superintendencia es competente de forma genérica, entre otros, para:
(i) Sancionar el incumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad,
(ii) Sancionar las violaciones de los contratos de prestación de servicios públicos domiciliarios celebrados entre los prestadores y usuarios,
(iii) Sancionar a los prestadores que no respondan de manera oportuna y adecuada las quejas de los usuarios,
(iv) Imponer sanciones cuando se presenten situaciones de competencia desleal y prácticas restrictivas de la competencia de los prestadores y,
(v) Sancionar a los prestadores, auditores externos y otras entidades con naturaleza pública, privada o mixta que tengan información relacionada con servicios públicos domiciliarios cuando no atiendan de manera oportuna adecuada las solicitudes y requerimientos realizados por esta Superintendencia en ejercicio de sus funciones.
Así mismo, de acuerdo con el parágrafo segundo relacionado con las funciones del Superintendente, este es competente, entre otros, para: (i) sancionar a los alcaldes y administradores de los municipios prestadores directos cuando incumplan normas de calidad, suspendan el pago de sus obligaciones, no lleven la contabilidad de manera adecuada o no cumplan sus obligaciones contables y (ii) imponer sanciones a quienes violen la normativa en los términos del artículo 81 de la Ley 142 de 1994 y 43 de la Ley 143 de 1994.
ii. Clasificación de sanciones.
En cuanto a las sanciones que esta Superintendencia puede imponer, el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 dispone:
“ARTÍCULO 81. SANCIONES. La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta:
81.1. Amonestación.
81.2 <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años. Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral 79.11. Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción.
81.3. Orden de suspender de inmediato todas o algunas de las actividades del infractor, y cierre de los inmuebles utilizados para desarrollarlas.
81.4. Orden de separar a los administradores o empleados de una empresa de servicios públicos de los cargos que ocupan; y prohibición a los infractores de trabajar en empresas similares, hasta por diez años.
81.5. Solicitud a las autoridades para que decreten la caducidad de los contratos que haya celebrado el infractor, cuando el régimen de tales contratos lo permita, o la cancelación de licencias así como la aplicación de las sanciones y multas previstas pertinentes.
81.6. Prohibición al infractor de prestar directa o indirectamente servicios públicos, hasta por diez años.
81.7. Toma de posesión en una empresa de servicios públicos, o la suspensión temporal o definitiva de sus autorizaciones y licencias, cuando las sanciones previstas atrás no sean efectivas o perjudiquen indebidamente a terceros.
Las sanciones que se impongan a personas naturales se harán previo el análisis de la culpa del eventual responsable y no podrán fundarse en criterios de responsabilidad objetiva.” (subraya fuera de texto)
Conforme la norma transcrita, esta Superintendencia en ejercicio de sus funciones puede imponer las siguientes sanciones, de acuerdo con: i) la naturaleza y ii) la gravedad de la falta:
(i) Amonestaciones
(ii) Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales.
(iii) Ordenes de suspender de inmediato todas o algunas de las actividades del infractor y cierre de los inmuebles utilizados para desarrollarlas.
(iv) Ordenes de separar a los administradores o empleados de una empresa de servicios públicos de los cargos que ocupan, y prohibición a los infractores de trabajar en empresas similares hasta por diez (10) años.
(v) Solicitudes a las autoridades para que: (i) decreten la caducidad de los contratos celebrados por el infractor y (ii) la cancelación de licencias.
(vi) Prohibiciones al infractor de prestar directa o indirectamente servicios públicos hasta por diez (10) años.
(vii) Toma de posesión a empresas de servicios públicos o suspensión temporal o definitiva de sus autorizaciones y licencias.
Cuando las sanciones sean impuestas a personas naturales, se realizará el análisis de la culpa del eventual responsable, sin que puedan estar fundadas en criterios de responsabilidad objetiva.
Así mismo, en cuanto a la manera en que se cuantifican las sanciones, el precitado numeral segundo del artículo 81 ibídem señala que el monto de la multa, como una de las modalidades de sanción, debe ser graduado teniendo en cuenta, entre otros aspectos, lo siguiente:
1. El impacto de la infracción sobre el buen funcionamiento del servicio público.
2. El factor de reincidencia, el cual cuando la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo de 2000 salarios mínimos mensuales puede ser multiplicado por el número de años de la infracción.
iii. Destinación de los recursos recaudados por concepto de multas impuestas por esta Superintendencia.
En cuanto a la destinación de los recursos recaudados por concepto de multas impuestas por esta Superintendencia sea lo primero indicar que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 132 de la Ley 812 de 2003 esta Superintendencia creo el Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios como un patrimonio autónomo que tiene como finalidad garantizar la viabilidad y la continuidad en la prestación del servicio. La figura del Fondo se mantuvo en vigencia de la Ley 1151 de 2007, a través del artículo 103, del siguiente alcance:
“ARTÍCULO 103. Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mantendrá el Fondo Empresarial, creado por la Ley 812 de 2003, a través de un patrimonio autónomo.
El Fondo Empresarial podrá apoyar pagos para la satisfacción de los derechos de los trabajadores que se acojan a los planes de retiro voluntario y, en general, de aquellos a los cuales se les terminen los contratos de trabajo, mediante la celebración de convenios con las empresas objeto de toma de posesión con fines liquidatorios -etapa de administración temporal y en liquidación. Así mismo, podrá apoyar el pago de las actividades profesionales requeridas para prestar apoyo económico, técnico y logístico a la Superintendencia y a la Empresa objeto de toma de posesión.
PARÁGRAFO. Si en algún momento las Comisiones de Regulación o la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tuvieren excedentes, deberán transferirlos al Fondo Empresarial de que trata el presente artículo. Así mismo, a este Fondo ingresarán las multas que imponga la Superintendencia de Servicios Públicos dentro del ejercicio de sus funciones.” (subraya fuera de texto)
Dicho Fondo siguió funcionando al amparo de lo dispuesto en el artículo 247 de la Ley 1450 de 2011, disposición que fue modificada posteriormente por el artículo 227 de la Ley 1753 de 2015.
Con la expedición de la Ley 1955 de 2019 se modificó el artículo 227 de la Ley 1753 de 2015, precisando que los recursos del Fondo Empresarial están conformados entre otras fuentes por el producto de las multas que imponga esta Superintendencia. Veamos:
“ARTÍCULO 16. FORTALECIMIENTO DEL EJERCICIO DE LAS FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Modifíquese el artículo 227 de la Ley 1753 del 2015, el cual quedará así:
ARTÍCULO 227. FORTALECIMIENTO DEL EJERCICIO DE LAS FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. En la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios seguirá funcionando, con vocación de permanencia, el Fondo Empresarial creado por la Ley 812 del 2003, a través de un patrimonio autónomo cuyo ordenador del gasto será el Superintendente de Servicios
(…)
Los recursos del Fondo Empresarial estarán conformados por las siguientes fuentes:
a. Los excedentes de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG);
b. El producto de las multas que imponga esta Superintendencia;
c. Los rendimientos que genere el Fondo Empresarial y que se obtengan por la inversión de los recursos que integran su patrimonio;
d. Los recursos que obtenga a través de las operaciones de crédito interno o externo que se celebren a su nombre, y los que reciba por operaciones de tesorería;
e. Los rendimientos derivados de las acciones que posea el Fondo o su enajenación los cuales no estarán sometidos al impuesto sobre la renta y complementarios; y,
f. Los demás que obtenga a cualquier título.
(…)”
De este modo, es preciso indicar que la figura del Fondo Empresarial ha tenido aplicación en el tiempo y en la actualidad el producto de las multas impuestas por esta Superintendencia es trasladado y administrado por él, cuya finalidad es garantizar la viabilidad y la continuidad en la prestación del servicio por empresas que han sido objeto de la toma de posesión.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se resolverán sus preguntas de la siguiente manera:
Respuesta a los interrogantes número 1 y 2:
“1.- ¿Cuáles son las multas y/o sanciones pecuniarias y/o cualquier otra figura que se le asemeje que impone la entidad en su ejercicio legal y constitucional?
2.- ¿Qué tipo de multas y/o sanciones pecuniarias y/o cualquier otra figura que se le asemeje impone la entidad en su ejercicio legal y constitucional?
Esta Superintendencia en ejercicio de sus funciones puede imponer las siguientes sanciones, de acuerdo con: i) la naturaleza y ii) la gravedad de la falta:
(i) Amonestaciones
(ii) Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales.
(iii) Ordenes de suspender de inmediato todas o algunas de las actividades del infractor y cierre de los inmuebles utilizados para desarrollarlas.
(iv) Ordenes de separar a los administradores o empleados de una empresa de servicios públicos de los cargos que ocupan, y prohibición a los infractores de trabajar en empresas similares hasta por diez (10) años.
(v) Solicitudes a las autoridades para que: (i) decreten la caducidad de los contratos celebrados por el infractor y (ii) la cancelación de licencias.
(vi) Prohibiciones al infractor de prestar directa o indirectamente servicios públicos hasta por diez (10) años.
(vii) Toma de posesión a empresas de servicios públicos o suspensión temporal o definitiva de sus autorizaciones y licencias.
Es de indicar que la norma señala que cuando las sanciones sean impuestas a personas naturales, se debe realizar el análisis de la culpa del eventual responsable, sin que puedan estar fundadas en criterios de responsabilidad objetiva.
Respuesta interrogante 3:
3.- ¿Cuál destinación tienen las sumas de dinero recibidas por la entidad con ocasión de las multas y/o sanciones pecuniarias y/o cualquier otra figura que se le asemeje que impone? ¿Pasan a ser recursos propios o del tesoro nacional?
De acuerdo con lo establecido en el artículo 16 de la Ley 1955 de 2019, en la actualidad el producto de las multas impuestas por esta Superintendencia es trasladado y administrado por el Fondo Empresarial creado en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 132 de la Ley 812 de 2003 con la finalidad de garantizar la viabilidad y la continuidad en la prestación del servicio por parte de empresas que han sido intervenidas a través de la toma de posesión.
Respuesta interrogante 4:
4.- ¿Cuál es la naturaleza y el fundamento jurídico de las multas y/o sanciones y/o cualquier otra figura que se le asemeje que impone la entidad?
Sea lo primero indicar que el fundamento jurídico de la multa como modalidad de sanción que impone esta Superintendencia se encuentra sustentado en las facultades sancionatorias dispuestas por el legislador en los numerales 1, 2, 25, 32 y 34, así como así como los numerales 2 y 7 del parágrafo 2 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 y demás normatividad relacionada.
En cuanto a la naturaleza, como lo indica el artículo 81 ibídem, la multa es una modalidad del catálogo de sanciones, producto de las correspondientes investigaciones sancionatorias de carácter administrativo, en ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control de Entidad.
En este sentido, la Superintendencia de manera genérica se encuentra facultada entre otros aspectos para:
(i) Sancionar el incumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad,
(ii) Sancionar las violaciones de los contratos de prestación de servicios públicos domiciliarios celebrados entre los prestadores y usuarios,
(iii) Sancionar a los prestadores que no respondan de manera oportuna y adecuada las quejas de los usuarios,
(iv) Imponer sanciones cuando se presenten situaciones de competencia desleal y prácticas restrictivas de la competencia de los prestadores y,
(v) Sancionar a los prestadores, auditores externos y otras entidades con naturaleza pública, privada o mixta que tengan información relacionada con servicios públicos domiciliarios cuando no atiendan de manera oportuna adecuada las solicitudes y requerimientos realizados por esta Superintendencia en ejercicio de sus funciones.
Así mismo, de acuerdo con el parágrafo segundo relacionado con las funciones del Superintendente este es competente, entre otros, para: (i) sancionar a los alcaldes y administradores de los municipios prestadores directos cuando incumplan normas de calidad, suspendan el pago de sus obligaciones, no lleven la contabilidad de manera adecuada o no cumplan sus obligaciones contables y (ii) imponer sanciones a quienes violen la normativa en los términos del artículo 81 de la Ley 142 de 1994 y 43 de la Ley 143 de 1994.
Respuesta interrogante 5:
5.- ¿Cómo se cuantifican las multas y/o sanciones pecuniarias y/o cualquier otra figura que se le asemeje impone la entidad en su ejercicio legal y constitucional?”
De conformidad con lo establecido en el numeral segundo del artículo 81 de la Ley 142 de 1994 el monto de la multa debe ser graduado teniendo en cuenta, entre otros aspectos, (i) El impacto de la infracción sobre el buen funcionamiento del servicio público, y (ii) El factor de reincidencia, el cual cuando la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo de 2000 salarios mínimos mensuales puede ser multiplicado por el número de años de la infracción.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
FREDY RAÚL SILVA GÓMEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)
1. Radicado 20235290581072
TEMA: COMPETENCIA SANCIONATORIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario"
7. “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”
8. “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”.
9. “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”.
