CONCEPTO 0000278 DE 2021
(abril 28)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“1- Si una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios es privada, a saber, una S.A.S:
- ¿Debe publicar todos los contratos que celebre aunque sea mediante contratación directa o bastaría con que publique en el SECOP la cuenta de cobro?
- En tratándose de contratación directa ¿Es posible que contrate sólo expidiendo CDP Y CRP', sin que sea necesario firmar como tal un contrato, es decir, ir donde el su distribuidor, hacer el pedido y girar, sin que propiamente medie un documento.
- En caso que deba publicar sus procesos contractuales ¿Cuáles son los documentos que obligatoriamente debe cargar en el SECOP?”. (SIC).
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Resolución CRA 151
Circular externa única Colombia Compra Eficiente[10]
Corte Constitucional, Sentencia C-934 de 2013. Magistrado Ponente. Nilson Pinilla Pinilla
Concepto Unificado SSPD–OJU-2010-20.
CONSIDERACIONES
Previo a emitir un pronunciamiento sobre la consulta formulada, es necesario reiterar que en referencia al régimen de actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, la posición de esta Superintendencia ha sido uniforme en el tiempo, en el sentido de poner de manifiesto su falta de competencia frente a la revisión previa de los actos y contratos de sus vigilados, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, que sobre el particular señala:
“ARTÍCULO 79. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes: (…)
Parágrafo 1. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya (…).”
Lo anterior, ya que de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados.
En este sentido, no le es dable a esta Oficina emitir pronunciamientos relacionados con los contratos que celebren sus vigilados y mucho menos revisarlos de forma previa, o verificar su legalidad, pues ello excedería la facultad consultiva a su cargo e incurriría en las conductas irregulares ya señaladas, que como se indicó le están prohibidas legalmente.
A su vez, es preciso indicar que el SECOP es un sistema para la contratación pública que es administrado por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, entidad que crea las políticas unificadas para las compras de las entidades públicas y encargada de proveer el soporte adecuado para cada una de estas entidades, conforme a lo señalado en el Decreto Ley 4170 de 2011.
No obstante, con el propósito de brindar una ilustración sobre los temas consultados se procederá a emitir un concepto de carácter general, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de esta Superintendencia, el cual no tiene carácter obligatorio o vinculante ya que se emite conforme lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución según lo señalado en la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, trayendo a colación las disposiciones de la Ley 142 de 1994, referentes al régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.
En este sentido, es preciso mencionar lo referente al régimen de contratación de las empresas de servicios públicos, de conformidad a lo señalado en el artículo 31 ibídem así:
“Artículo 31. Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.
Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.
PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.” (Subraya fuera del texto)
Por su parte el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, señala:
“Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce (…)”
Conforme con lo dispuesto en las normas aludidas, la regla general en cuanto al régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos es el derecho privado, “…salvo en cuanto la constitución política o la ley dispongan expresamente lo contrario…”, siendo una de las excepciones a esta regla la contemplada en el parágrafo del artículo 31, referente a los contratos celebrados entre los entes territoriales y los prestadores de servicios públicos domiciliarios, con el objeto de que estos últimos asuman la prestación de uno o varios de los servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan a una persona que entró en causal de disolución o proceso de liquidación, ya que estos deben regirse, para todos los efectos, por el Estatuto General de la Contratación Pública.
Con respecto a este tema, esta Oficina emitió el Concepto Unificado SSPD–OJU-2010-20 en el que, entre otros aspectos, se manifestó:
“(…) 2. REGLA GENERAL EN MATERIA DE ACTOS Y CONTRATOS DE PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
De acuerdo con el artículo 32 de la ley 142 de 1994: “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”. y “La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce”.
De modo que, para el análisis del régimen de actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, debe partirse de una regla general: aplica el “derecho privado”. Y sólo deben aplicarse las disposiciones de “derecho público” cuando así lo señale de manera expresa la misma ley 142 de 1994 o una disposición constitucional. Una de estas excepciones, por ejemplo, son los contratos a que se refiere el numeral 1 del artículo 39 de la ley 142 de 1994.
De otra parte, el artículo 31 de la ley 142 de 1994, señala que los contratos que celebren las entidades estatales que presten servicios públicos se rigen por el derecho privado, salvo en lo que la ley 142 disponga otra cosa. A su vez, el parágrafo del mismo artículo señala que los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas de servicios públicos, para que estas asuman la prestación de los servicios públicos, o para que sustituyan en la prestación a otra empresa que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán por el estatuto general de la contratación pública, y en todo caso el proceso de selección deberá realizarse previa licitación pública.
(…)
3.1. Actos administrativos expedidos por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
Constituyen excepciones al régimen de “derecho privado” de los actos de las empresas de servicios públicos, los siguientes:
1. Actos que expiden las empresas prestadoras de servicios públicos y que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato tales como: (i) actos de negativa del servicio; (ii) actos que ordenan la suspensión del servicio; (iii) actos que ordenen la terminación del contrato; (iv) actos que deciden el corte o la facturación. Es decir, aquellos a que se refieren los artículos 140 141 y 154 de la ley 142 de 1994. (…)
2. Los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos donde se ejerciten o pacten cláusulas exorbitantes impuestas o autorizadas por las comisiones de regulación (art.31 inc.2o de la ley 142 de 1994)
3. Los actos previstos en los artículos 33 56 57 116 117 y 118 que tengan por objeto el uso del espacio público, la ocupación temporal de inmuebles, la promoción de la constitución de servidumbres y la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio; los cuales estarán sujetos al control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo.
4. Los actos que se expidan con motivo de las concesiones para el uso de los recursos naturales o del medio ambiente (art. 39 numeral 1). (…)”
A su vez, para el sector de agua potable y saneamiento básico el artículo 1.3.2.1 de la Resolución CRA 151 de 2001, señala:
“ARTÍCULO 1.3.2.1 REGLA GENERAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN. De conformidad con lo establecido en los Artículos 30, 31, 32 y 39 de la Ley 142 de 1994, los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de servicios públicos se someten en cuanto a su formación, cláusulas y demás aspectos legales al régimen del derecho privado, salvo las excepciones previstas en la misma ley.”
En virtud del citado régimen privado de actos y contratos, así como del principio de autonomía privada de la voluntad que le acompaña, pueden los prestadores de servicios públicos domiciliarios, sin consideración a su naturaleza y en palabras de la Corte Constitucional[11]:
“…i) celebrar contratos o no celebrarlos, en principio en virtud del solo consentimiento, y, por tanto, sin formalidades, pues éstas reducen el ejercicio de la voluntad; ii) determinar con amplia libertad el contenido de sus obligaciones y de los derechos correlativos, con el límite del orden público, entendido de manera general como la seguridad, la salubridad y la moralidad públicas, y de las buenas costumbres; iii) crear relaciones obligatorias entre sí, las cuales en principio no producen efectos jurídicos respecto de otras personas, que no son partes del contrato, por no haber prestado su consentimiento, lo cual corresponde al llamado efecto relativo de aquel.”
De otra parte, el Concepto Unificado en cita señala:
“(…)
4. CLÁUSULAS IMPUESTAS Y CLÁUSULAS AUTORIZADAS POR LAS COMISIONES DE REGULACIÓN.
Entre las excepciones al régimen de derecho privado de los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios se encuentran las cláusulas exorbitantes, reguladas en la Ley 80 de 1993. Las comisiones de regulación son los únicos organismos que gozan de la facultad legal de imponer forzosamente estas cláusulas o de autorizarlas previa solicitud de la entidad prestadora de servicios públicos.
El segundo inciso del artículo 31 de la ley 142 de 1994 dispone: “Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.”
Específicamente, el régimen aplicable a esta excepción se encuentra en el artículo 14 de la ley 80 de 1993, que regula los medios que pueden utilizar las entidades para el cumplimiento del objeto contractual, mediante prerrogativas como: (i) la terminación, interpretación y modificación unilaterales de los contratos, (ii) el sometimiento a las leyes nacionales, (iii) la caducidad de los contratos y (iv) la cláusula de reversión en los contratos de explotación y concesión de bienes estatales.
No obstante, es importarte aclarar que la inclusión de estas cláusulas no se desarrolla en el marco de las reglas de dicho artículo, ya que su aplicación se sujeta a lo que determinen las Comisiones de Regulación.
La jurisprudencia ha señalado sobre esta potestad de las Comisiones de Regulación que se trata de “(…) un típico caso de deslegalización o fenómeno a través del cual funciones propias del legislador, se transfieren a una entidad administrativa, para que ésta la desarrolle a través de reglamentos o de actos administrativos de carácter particular”. Sin embargo, esta función se encuentra delimitada en la medida en que las comisiones de regulación no pueden sustituir la ley o cubrir los vacíos legales que en ella se presentan.
La Comisión de Regulación de Agua Potable – CRA – ha desarrollado el inciso segundo del artículo 31 de la ley 142 de 1994, en la Resolución CRA No. 293 de 2004, en la cual dispuso los contratos que forzosamente incluyen las cláusulas excepcionales sin necesidad de ser pactadas expresamente:
a) Los contratos que conforme a la ley deban adjudicarse por el sistema de licitación; b) los contratos de obra, consultoría, suministro de bienes y compraventa, y los de mantenimiento siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo en los niveles de calidad y continuidad debidos. c) En los contratos en los que se entregue total o parcialmente la operación y/o gestión de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado o aseo, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda llevar a una falla en la prestación del servicio por el incumplimiento en la continuidad y/o calidad debidas, d) En los contratos en los cuales, por solicitud de la persona prestadora, lo haya autorizado la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en forma expresa y previa a su celebración…” (Subraya fuera del texto)
Es prudente aclarar que, con respecto al tema de la publicación de los documentos contractuales por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios en el Sistema Electrónico de Contratación Pública – SECOP, la Agencia Nacional para la Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, expidió la Circular Externa No 1 de 21 de junio de 2013, a través de la cual se ordenó la publicación de la actividad contractual en el SECOP a las empresas que contratan con recursos públicos, sin que fuera relevante para la exigencia de esta obligación su régimen jurídico, naturaleza pública o privada o pertenencia a una u otra rama del poder público.
De igual forma, la citada entidad expidió la Circular Externa No 20 de 27 de agosto de 2015, a través de la cual estableció las condiciones de publicidad de la actividad contractual de las empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de economía mixta y las empresas de servicios públicos domiciliarios que, en su actividad comercial están en situación de competencia.
Sin embargo, mediante auto del 25 de febrero de 2021 expedido dentro del proceso con radicación 11001-03-26-000-2016-00003-00(56151), acumulado con 11001-03-26-000-2016-00001-00 (56160),11001-03-26-000-2016-00002-00 (56163), 11001-03-26-000-2016-00004-00 (56162) y11001-03-26-000-2017-00026-00 (58711), el Consejo de Estado decretó la solicitud de suspensión provisional de algunos apartes de las Circulares Externas referidas, expedidas por la dirección de la Agencia aludida, esto es, los apartes referentes a la expresión “actividad contractual”, argumentando para el efecto lo siguiente:
“(…) El primer motivo para acceder a la suspensión provisional consiste en que Colombia Compra Eficiente profirió las Circulares Externas No. 1 de 2013 y 20 de 2015 por fuera del ámbito de su competencia. El artículo 3o del Decreto Ley 4170 de 2011 establece las funciones que cumple la mencionada unidad administrativa especial, sin que en su ejercicio pueda invadir esferas del legislador o ejercer la facultad reglamentaria. (…) Dichas funciones no pueden ser entendidas como la facultad de complementar las normas o de desarrollarlas para que sean operativas. (…) existen dos de los límites de la potestad reglamentaria: 'i)Ningún mandato superior autoriza al reglamento para entrar a interpretar la Constitución o la ley con autoridad; ii) No puede adicionar o reducir, modificar o contrariar la norma de reenvío (Constitución o ley)(...)' 9. Colombia Compra Eficiente desconoció esos dos límites (…) Por otro lado, Colombia Compra Eficiente indicó que ejerció 'una potestad reglamentaria (...) que se refiere a la posibilidad de dictar normas generales en materia de contratación pública, vía circulares, manuales o guías (...)' (fl. 106 y 1-8 c-2 proceso 56160). Esa argumentación desconoce el artículo 189 de la Constitución Política y el mismo artículo 3o de la Ley 1150 de 2007 (…)”
Finalmente, es preciso mencionar que la Agencia Nacional para la Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, emitió la Circular Externa Única, frente al reporte de información en el SECOP. El numeral 1.1 del citado acto señala:
“(…)
1.1. Quiénes deben publicar su actividad contractual en SECOP
Deben publicar su actividad contractual en SECOP:
1. Las Entidades Estatales de acuerdo con la definición del Decreto 1082 de 2015.
2. Las entidades del Estado que tienen un régimen especial de contratación, siempre y cuando el contrato ejecute o tenga como fuente de financiación dineros públicos, sin importar su proporción, a través del módulo “Régimen Especial”, de acuerdo con lo establecido en su propio manual de contratación. De manera enunciativa, estas son: las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga una participación superior al 50% que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, empresas de servicios público domiciliarios, empresas sociales del Estado, entidades descentralizadas indirectas, entre otras.
3. . No deberán publicar en SECOP las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las empresas de servicios públicos domiciliarios que desarrollen su actividad en situación de competencia con el sector privado y que antes del 30 de noviembre de 2015, en cumplimiento de la Circular Externa No. 20 del 27 de agosto de 2015, solicitaron a Colombia Compra Eficiente el hipervínculo que comunica al SECOP con sus sistemas de información propios para efectos de la publicidad de su actividad contractual, siempre que dichos sistemas permitan hacer el proceso de contratación en línea, además de permitir a los proveedores y al público en general tener acceso oportuno, permanente e ininterrumpido a la información de su actividad contractual. La información debe cumplir los plazos y requerimientos de las normas aplicables en materia de contratación y de acceso a la información, respetando la información y documentos reservados de acuerdo con la normativa aplicable.
Las Entidades que no hayan solicitado el mencionado hipervínculo en el plazo establecido en la Circular 20 o que habiéndolo solicitado sus sistemas de información propios no cumplieron las condiciones señaladas, deben publicar su actividad contractual en el SECOP utilizando el módulo “Régimen Especial”.
4. Los particulares que contraten con cargo a recursos públicos. Estos deberán realizar la publicación a través del módulo “Régimen Especial”.
5. .Las Entidades Estatales que celebren contratos o convenios de los que trata el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, sin importar el régimen jurídico aplicable, deben reportar la información al SECOP.
En este caso, si de acuerdo con el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, la contratación se rige por una normativa diferente a la colombiana, la publicación deberá realizarse a través del módulo “Régimen Especial” atendiendo lo dispuesto en los reglamentos del organismo internacional, es decir, publicando los documentos que tales reglamentos establecen, así como adelantar las etapas y en los tiempos que allí se dispone. La publicación en el módulo “Régimen Especial” permitirá adaptar el Proceso de Contratación a lo exigido en los reglamentos del organismo internacional; los restantes módulos corresponden a las modalidades de selección que contempla la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007. (…)” (Subraya fuera de texto)
Sobre el particular, atendiendo a lo señalado en el numeral primero de la norma transcrita, el Decreto 1082 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional”, en la subsección 3, artículo 2.2.1.1.1.3.1, define entidad estatal así:
“Artículo 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones. Los términos no definidos en el Título I de la Parte 2 del presente decreto y utilizados frecuentemente deben entenderse de acuerdo con su significado natural y obvio. Para la interpretación del presente Título I, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que a continuación se indica. Los términos definidos son utilizados en singular y en plural de acuerdo como lo requiera el contexto en el cual son utilizados.
(…)
Entidad Estatal: Cada una de las entidades: (a) a las que se refiere el artículo 2o de la Ley 80 de 1993; (b) a las que se refieren los artículos 10, 14 y 24 de la Ley 1150 de 2007 y (c) aquellas entidades que por disposición de la ley deban aplicar la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, o las normas que las modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan. (…)”
Entre otras, la Ley 80 de 1993, en su artículo 2, numeral 1 señala expresamente quienes se denominan entidades estatales, señalando:
“ARTÍCULO 2o. DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PÚBLICOS. Para los solos efectos de esta ley:
1o. Se denominan entidades estatales:
a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. (…)” (Subraya fuera de texto)
En igual medida, en la introducción de la citada Circular, se menciona:
“(…) Las entidades deberán tener en cuenta que en caso de no estar comprendidas en la definición de Entidades Estatales no están obligadas a cumplir con las disposiciones que se refieren únicamente a Entidades Estatales, como por ejemplo, las entidades que cuentan con un régimen especial de contratación. (…)”
De otra parte, el segundo inciso del literal e) del numeral 1.8 de la citada Circular señala:
“(…) Cuando se trate de procesos que se rigen por régimen especial, no sujetos a Ley 80 de 1993, la Entidad Estatal debe utilizar el módulo de “Régimen Especial” del SECOP II. (…)
Finalmente, en uno de los apartes del numeral 16.2 la Circular Externa Única, se menciona:
“(…) Estas entidades y, en general las empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de economía mixta, empresas de servicios públicos domiciliarios, empresas sociales del Estado, que tienen régimen especial de contratación, no podrán celebrar contratos de interés público (…) por cuanto no son parte del Gobierno nacional, departamental, distrital ni municipal. (…)”
CONCLUSIÓN
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no puede emitir pronunciamientos relacionados con los actos y contratos que celebren sus vigilados, tampoco revisarlos de forma previa o verificar su legalidad, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
- El régimen de contratación de todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, entre ellos, los constituidos como empresa de servicios públicos oficial, es el derecho privado, conforme con lo previsto en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, salvo que la Constitución o la citada Ley dispongan lo contrario.
- La Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente, actualizada al 16 de abril de 2019, en su numeral 1.1, señala quienes deben publicar su actividad contractual en el SECOP. De tal manera que cualquier duda que surja respecto de la Circular mencionada o de cualquier otro acto expedido por la Agencia Nacional de Contratación Pública, deberán ser presentadas ante tal entidad.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica de, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
<NOTAS DE PIE DE PAGINA>
1. Radicado 20215290411782 TEMA: ACTOS Y CONTRATOS PRESTADORES Subtemas: Publicación SECOP.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”
6. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
7. “Por el cual se crea la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–, se determinan sus objetivos y estructura.”
8. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional”
9. “Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo”
10. Actualizada el 16 de abril de 2019
11. Corte Constitucional, Sentencia C-934 de 2013. Magistrado Ponente. Nilson Pinilla Pinilla
