CONCEPTO 281 DE 2023
(mayo 15)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señor
XXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto(1)
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
El Departamento Administrativo de la Función Pública, mediante radicado No. 20222040377741 del 12 de octubre de 2022 trasladó, por considerarlo de competencia de esta Superintendencia, la siguiente consulta:
“(…) ¿Una empresa industrial y comercial del estado, la cual tiene por objeto comercial el suministro del servicio de agua potable, alcantarillado y aseo, puede tener a su cargo también la administración de la plaza de mercado del municipio, sabiendo que no cuenta en su objeto social no fue creado para ello, sino que recibió esta tarea desde la alcaldía municipal? (…)”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Corte Constitucional, Sentencia C-483 de 1996
Concepto unificado SSPD-OJ-2009-08
CONSIDERACIONES
Previo a abordar la consulta planteada, es necesario indicar que, en sede de consulta, no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto. Lo anterior, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 (artículo introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015).
En claro lo anterior, en primera medida es importante tener en cuenta que, de acuerdo con el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, las personas que pueden prestar los servicios públicos domiciliarios y sus actividades complementarias son las siguientes:
“Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.
15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.” (subraya fuera del texto)
Del artículo en cita es de resaltar que, dentro de las personas autorizadas para prestar servicios públicos domiciliarios, se encuentran las entidades descentralizadas prestadoras de servicios públicos de cualquier orden que cumplan dos condiciones: (i) que al momento de expedirse la Ley 142 de 1994 hubieran estado prestando cualquier servicio público domiciliario, y (ii) se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17 de la mencionada Ley 142.
Al respecto, el parágrafo 1 del artículo 17 ibídem señaló que las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que, al momento de la expedición de la Ley 142 de 1994 estuvieran prestando los servicios públicos domiciliarios, podían adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado EICE para seguir prestándolos, si no deseaban que su capital estuviese representado en acciones. Veamos.
“Artículo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.
Parágrafo 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado.” (subraya fuera del texto)
En particular, dichas entidades descentralizadas contaron con un plazo de dos (2) años desde que entró en vigencia la Ley 142 de 1994 para transformarse en empresas industriales y comerciales del estado, de conformidad con el artículo 180 de la Ley 142 de 1994(7). Posteriormente, el término para la trasformación fue ampliado hasta el 4 de enero de 1998, tal y como lo ha indicado esta Oficina Asesora Jurídica mediante “Concepto unificado SSPD-OJ-2009-08”(8)
Bajo este entendido, es de precisar que el numeral 15.6 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 hace referencia a las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que, en atención a las normas en cita, decidieron transformarse en empresas industriales y comerciales del estado EICE. Lo anterior, sin perjuicio de que dichas EICE también se consideren empresas de servicios públicos domiciliarios, tal como lo consideró la Corte Constitucional, en sentencia C-483 de 1996, en la cual mencionó:
“(…) Es cierto que el legislador dentro de la libertad que tiene para configurar la norma jurídica optó por establecer que las empresas de servicios públicos domiciliarios fueran organizadas, en principio, como sociedades por acciones, pero ello no era obstáculo para que en ejercicio de dicha libertad pudiera igualmente determinar que algunas empresas de servicios públicos domiciliarios, como lo prevé el parágrafo acusado, se constituyeran como empresas industriales y comerciales del Estado, por considerar que con este modo de gestión de la actividad estatal se cumplía el objetivo del Constituyente de asegurar la adecuada cobertura, la calidad y la eficiente prestación de dichos servicios. En tal virtud, esta opción del legislador encuentra sustento no sólo en los arts. 365, 366, 367 y 369 de la Constitución que no contienen ninguna limitación en lo relativo a la determinación de la naturaleza jurídica y a la organización de las empresas de servicios públicos domiciliarios, sino específicamente en las facultades que se le confieren a aquél para crear o autorizar la constitución de empresas industriales o comerciales del Estado o sociedades de economía mixta y para expedir las normas que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos (art. 150-7-23). Además, es obvio que si corresponde a la ley determinar el régimen jurídico a que está sometida la prestación de los servicios públicos, también es de su resorte determinar las formas o modalidades de organización empresarial a que deben sujetarse quienes tengan la responsabilidad de su prestación, cuando ésta no la asuma directamente el Estado. (…)” (Subrayado fuera del texto original)
Ahora bien, en relación con el régimen jurídico aplicable a las empresas industriales y comerciales del estado, es pertinente indicar que la Ley 489 de 1998 establece las disposiciones que determinan su naturaleza jurídica. Concretamente, los artículos 85 y 86 ibídem establecen lo siguiente:
“Artículo 85. Empresas industriales y comerciales del estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características:
a) Personería jurídica;
b) Autonomía administrativa y financiera;
c) Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución.
El capital de las empresas industriales y comerciales del Estado podrá estar representado en cuotas o acciones de igual valor nominal.
A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta se les aplicará en lo pertinente los artículos 19, numerales 2o., 4o., 5o., 6o., 12, 13, 17, 27, numerales 2o., 3o., 4o., 5o., y 7o., y 183 de la Ley 142 de 1994.
Parágrafo. Las disposiciones legales que protegen el secreto industrial y la información comercial se aplicarán a aquellos secretos e informaciones de esa naturaleza que desarrollen y posean las empresas industriales y comerciales del Estado.” (Subraya fuera del texto)
“Artículo 86. Autonomía administrativa y financiera. La autonomía administrativa y financiera de las empresas industriales y comerciales del Estado se ejercerá conforme a los actos que las rigen; en el cumplimiento de sus actividades, se ceñirán a la ley o norma que las creó o autorizó y a sus estatutos internos; no podrán destinar cualquier parte de sus bienes o recursos para fines diferentes de los contemplados en la ley o en sus estatutos internos; además de las actividades o actos allí previstos, podrán desarrollar y ejecutar todos aquellos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto asignado.” (negrilla y subraya fuera del texto)
En línea con lo anterior, debe indicarse que el acto legal (Ley, Ordenanza o Acuerdo) que ordena la creación de una EICE debe determinar sus objetivos y estructura orgánica, en los términos del artículo 50 de la Ley 489 de 1998, que señala:
“Articulo 50. Contenido de los actos de creación. La ley que disponga la creación de un organismo o entidad administrativa deberá determinar sus objetivos y estructura orgánica, así mismo determinará el soporte presupuestal de conformidad con los lineamientos fiscales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
La estructura orgánica de un organismo o entidad administrativa comprende la determinación de los siguientes aspectos:
1. La denominación.
2. La naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico.
3. La sede.
4. La integración de su patrimonio.
5. El señalamiento de los órganos superiores de dirección y administración y la forma de integración y de designación de sus titulares, y
6. El Ministerio o el Departamento Administrativo al cual estarán adscritos o vinculados.” (subraya fuera del texto)
De este modo, la Ley, Acuerdo u Ordenanza que ordena la creación de una EICE debe fijar los objetivos de la misma. En particular, para el caso en que esta desee ser prestadora de servicios públicos domiciliarios, se debe incluir la prestación de dichos servicios, o de sus actividades complementarias, en los objetivos respectivos.
En efecto, en cuanto al objeto de las empresas de servicios públicos domiciliarios, el artículo 18 de la Ley 142 de 1994 establece lo siguiente:
“Artículo 18. Objeto. La Empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta Ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa.
Las comisiones de regulación podrán obligar a una empresa de servicios públicos a tener un objeto exclusivo cuando establezcan que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario. En todo caso, las empresas de servicios públicos que tengan objeto social múltiple deberán llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que presten; y el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicio deben registrarse de manera explícita.
Las empresas de servicios públicos podrán participar como socias en otras empresas de servicios públicos; o en las que tengan como objeto principal la prestación de un servicio o la provisión de un bien indispensable para cumplir su objeto, si no hay ya una amplia oferta de este bien o servicio en el mercado. Podrán también asociarse, en desarrollo de su objeto, con personas nacionales o extranjeras, o formar consorcios con ellas (…)” (subrayas fuera de texto)
Según el inciso primero del artículo previamente citado, las empresas de servicios públicos, como lo son las Empresas Industriales y Comerciales del Estado que prestan servicios públicos domiciliarios, deben tener como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta Ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa.
Por otro lado, el inciso segundo de esta disposición reconoce la posibilidad y derecho que tienen las empresas de servicios públicos domiciliarios de contar con un objeto social múltiple, es decir, incluir en el mismo una serie de actividades de diversa naturaleza para ser desarrolladas. Ello, en virtud de los principios de la libre iniciativa y la libertad de competencia que soportan el régimen de prestación de tales servicios.
Adicionalmente, como el legislador no restringió dicho objeto, las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden incluir en este, no solamente la prestación de los mencionados servicios públicos domiciliarios, sino también actividades o servicios diferentes a estos. Lo anterior, salvo que el ente regulador del sector correspondiente establezca que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario, caso en el cual se puede obligar a la empresa prestadora a tener un objeto exclusivo.
En todo caso, el objeto dedicado a la prestación de los servicios públicos domiciliarios debe ser predominante y/o preponderante sobre las demás actividades diferentes a estos servicios que puedan llegar a desarrollar los prestadores, ya que se trata de servicios esenciales, tal como lo dispone el artículo 4 de la Ley 142 de 1994.
Bajo este entendido, una EICE prestadora de servicios públicos domiciliarios podrá prestar servicios o actividades diferentes a dichos servicios, siempre que ello no esté prohibido por el ente regulador, la prestación de los servicios públicos domiciliarios a su cargo sean predominantes, y la Ley, Acuerdo u Ordenanza, expedida por el Ente territorial o nacional que la creó, la autoricen para ello.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
ü Las entidades descentralizadas de cualquier orden que prestaban servicios públicos domiciliarios, y se transformaron en empresas industriales y comerciales del estado antes del 4 de enero de 1998, se encuentran habilitadas para seguir prestando dichos servicios en los términos del numeral 15.6 del artículo 15, el parágrafo 1 del artículo 17 y el artículo 180 de la Ley 142 de 1994, entre otras normas concordantes.
ü Las empresas industriales y comerciales del estado integran la rama ejecutiva, en el orden de las entidades descentralizada por servicios, lo que significa que están sujetas a lo regulado en la Ley 489 de 1998, que es la Ley que establece su creación y funcionamiento.
ü El acto legal (Ley, Ordenanza o Acuerdo) que ordena la creación de una EICE debe determinar sus objetivos y estructura orgánica, en los términos del artículo 50 de la Ley 489 de 1998. Concretamente, en dicho acto se debe fijar el objeto de la misma, que, para el caso de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, debe ser la prestación de estos servicios o sus actividades complementarias.
ü Conforme lo dispone el artículo 18 de la Ley 142 de 1994, la regla general es que las empresas de servicios públicos domiciliarios – incluidas las EICE -, puedan tener un objeto múltiple, esto es, que incluya no solamente varios servicios públicos domiciliarios, sino adicionalmente, actividades o servicios de diversa índole, no relacionados con dichos servicios, siempre y cuando se encuentren previstos en su objeto social, y ello no ponga en riesgo la prestación del servicio a su cargo.
ü De este modo, una EICE prestadora de servicios públicos domiciliarios podrá prestar servicios o actividades diferentes a dichos servicios, siempre que ello no esté prohibido por el ente regulador, la prestación de los servicios públicos domiciliarios a su cargo sean predominantes, y la Ley, Acuerdo u Ordenanza, expedida por el Ente territorial o nacional que la creó, la autoricen para ello.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
FREDY RAÚL SILVA GÓMEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)
1. Radicado 20225295307952
TEMA: OBJETO SOCIAL MÚLTIPLE DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
Subtema: Empresas Industriales y Comerciales del Estado EICE
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5.. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6.. “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.
7.“ARTÍCULO 180. TRANSFORMACIÓN DE EMPRESAS EXISTENTES. Las entidades descentralizadas que estuvieren prestando los servicios a los que esta Ley se refiere, se transformarán de acuerdo a lo establecido en el artículo 17 de esta Ley, en un plazo de dos años a partir de su vigencia. (…)”
8.“Puede ser consultado en el módulo de normativa – conceptos unificadores, al cual puede acceder desde la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector”
