CONCEPTO 284 DE 2013
(31 mayo)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud de concepto.(1)
Cordial saludo:
Se basa la consulta objeto de estudio en emitir concepto respecto del procedimiento adelantado por algunas empresas de servicios públicos domiciliarios en relación con ofertas presentadas a los usuarios y frente a las cuales se presume el silencio del usuario y/o suscriptor como una aceptación a la misma y que el consultante describe así:
“Debo consultar a ustedes el procedimiento que siguen las empresas vigiladas por Uds. según el cual, ante cualquier oferta, modificación de los términos iniciales del servicio o condición unilateral de su parte, consultan el consentimiento de los usuarios futuramente afectados por esta iniciativa, imponiendo la necesidad de manifestarse o de lo contrario en la misma comunicación directa o implicitamente advierten que el silencio del usuario se tomará como total aceptación a la propuesta de turno.
Ilustro esta consulta con el oficio recibido de Gas Natural Fenosa, que es un ejemplo de esta modalidad que en mi concepto coacciona a los derechos de los usuarios, asumiendo su aceptación si no manifiestan lo contrario a sus propuestas”.
Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, es preciso advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(2), toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, en la medida que no tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(3) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(4), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(5) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con éstos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2(6) de la ley 142 de 1994). Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Hechas estas precisiones, se hace imperioso señalar que bajo la modalidad de la consulta no es posible emitir pronunciamiento alguno respecto del Oficio que pone de presente suscrito por la empresa GAS NATURAL FENOSA, así como de la legalidad del procedimiento respecto de las ofertas presentadas a los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, en la medida que de ser constitutivo de violación a los actos o leyes a los que se encuentran sujetos quienes presten servicios públicos, es competencia de las Superintendencias Delegadas evaluar el mérito para adelantar las correspondientes investigaciones.
No obstante lo anterior, consideramos pertinente señalar que de acuerdo con el artículo 152 de la Ley 142 de 1994, es de la esencia del contrato servicios públicos que el suscriptor o usuario pueda presentar a la empresa peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios públicos; de manera que ante cualquier inconformidad con la modificación de los términos iniciales del servicio o imposición unilateral de alguna cláusula por parte de la empresa, el usuario puede ejercer su derecho de defensa ante la empresa presentando la correspondiente petición, reclamación o queja.
Ahora bien, bajo el supuesto por usted planteado, según el cual las empresas de manera directa o indirecta determinan que el silencio del usuario ante cualquier oferta, una modificación de los términos iniciales del servicio o imposición unilateral de alguna cláusula, será tomado como una aceptación de la propuesta, es preciso advertir que dado que la prestación del servicio público domiciliario se encuentra enmarcada por el contrato de servicios públicos, cuyas estipulaciones han sido previamente definidas por la empresa, para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados, de conformidad con el artículo 128 de la Ley 142 de 1994, cualquier modificación al mismo debe efectuarse de acuerdo con lo definido en el mismo contrato, o en su defecto, por las normas del Código Civil o del Código de Comercio, en atención al artículo 132 ibídem, pues justamente ello constituye el régimen legal del contrato de servicios públicos domiciliarios.
En todo caso, la Ley 142 de 1994, previendo que las empresas en virtud de su posición dominante pueden desplegar actos que comporten un abuso de su posición, determinó algunas conductas reprochables, en los siguientes términos:
“Artículo 133. Abuso de la posición dominante. Se presume que hay abuso de la posición dominante de la empresa de servicios públicos, en los contratos a los que se refiere este libro, en las siguientes cláusulas:
133.1. Las que excluyen o limitan la responsabilidad que corresponde a la empresa de acuerdo a las normas comunes; o las que trasladan al suscriptor o usuario la carga de la prueba que esas normas ponen en cabeza de la empresa;
133.2. Las que dan a la empresa la facultad de disolver el contrato o cambiar sus condiciones o suspender su ejecución, o revocar o limitar cualquier derecho contractual del suscriptor o usuario, por razones distintas al incumplimiento de este o a fuerza mayor o caso fortuito;
133.3. Las que condicionan al consentimiento de la empresa de servicios públicos el ejercicio de cualquier derecho contractual o legal del suscriptor o usuario;
133.4. Las que obligan al suscriptor o usuario a recurrir a la empresa de servicios públicos o a otra persona determinada para adquirir cualquier bien o servicio que no tenga relación directa con el objeto del contrato, o le limitan su libertad para escoger a quien pueda proveerle ese bien o servicio; o lo obligan a comprar más de lo que necesite;
(…)
133.7. Las que autorizan a la empresa o a un delegado suyo a proceder en nombre del suscriptor o usuario para que la empresa pueda ejercer alguno de los derechos que ella tiene frente al suscriptor o usuario;
133.8. Las que obligan al suscriptor o usuario a preparar documentos de cualquier clase, con el objeto de que el suscriptor o usuario tenga que asumir la carga de una prueba que, de otra forma, no le correspondería;
(…)
133.13. Las que confieren a la empresa la facultad de modificar sus obligaciones cuando los motivos para ello sólo tienen en cuenta los intereses de la empresa;
133.14. Las que presumen cualquier manifestación de voluntad en el suscriptor o usuario, a no ser que:
a) Se dé al suscriptor o usuario un plazo prudencial para manifestarse en forma explícita, y
b) Se imponga a la empresa la obligación de hacer saber al suscriptor o usuario el significado que se atribuiría a su silencio, cuando comience el plazo aludido;
133.15. Las que permiten presumir que la empresa ha realizado un acto que la ley o el contrato consideren indispensable para determinar el alcance o la exigibilidad de las obligaciones y derechos del suscriptor o usuario; y las que la eximan de realizar tal acto; salvo en cuanto esta Ley autorice lo contrario;
(…)
133.17. Las que limitan el derecho del suscriptor o usuario a pedir la resolución del contrato, o perjuicios, en caso de incumplimiento total o parcial de la empresa;
133.18. Las que limiten la obligación de la empresa a hacer efectivas las garantías de la calidad de sus servicios y de los bienes que entrega; y las que trasladan al suscriptor o usuario una parte cualquiera de los costos y gastos necesarios para hacer efectiva esa garantía; y las que limitan el plazo previsto en la ley para que el suscriptor o usuario ponga de presente los vicios ocultos de los bienes y servicios que recibe;
(…)
133.23. Las que obliguen al suscriptor o usuario a adoptar formalidades poco usuales o injustificadas para cumplir los actos que le corresponden respecto de la empresa o de terceros;
133.25. Las que impidan al suscriptor o usuario compensar el valor de las obligaciones claras y actualmente exigibles que posea contra la empresa;
(…)
133.26. Cualesquiera otras que limiten en tal forma los derechos y deberes derivados del contrato que pongan en peligro la consecución de los fines del mismo, tal como se enuncian en el artículo 126 de esta Ley.
La presunción de abuso de la posición dominante puede desvirtuarse si se establece que las cláusulas aludidas, al considerarse en el conjunto del contrato, se encuentran equilibradas con obligaciones especiales que asume la empresa. La presunción se desvirtuará, además, en aquellos casos en que se requiera permiso expreso de la comisión para contratar una de las cláusulas a las que este artículo se refiere, y ésta lo haya dado.
(…)”.
En ese orden de ideas, son varias las conductas que pueden constituir un abuso a la posición dominante; no obstante, en los eventos en que la empresa presuma el silencio del usuario y/o suscriptor como una aceptación respecto de cualquier oferta, una modificación de los términos iniciales del servicio o imposición unilateral de alguna cláusula, -relacionada con el contrato de servicios públicos-, para que ello no comporte una práctica abusiva, al tenor de los literales a y b del numeral 133.14 de la Ley 142 de 1994, las condiciones uniformes deben contar con un cláusula que faculte a la empresa y que determine: i) un plazo prudencial para la manifestación en forma explícita por parte del usuario y/o suscriptor y ii) la obligación de hacer saber al suscriptor o usuario el significado que se atribuiría a su silencio, cuando comience el que plazo aludido.
Con todo, ha señalado esta Oficina Asesora Jurídica(7) que “mediante la Ley 1340 de 2009(8), se creó la denominada “Autoridad Nacional de Protección de la Competencia”.
Es así, que el artículo 6o de la mencionada ley indica:
“ARTÍCULO 6o. AUTORIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal. (...)” (Subrayado fuera de texto)
Así mismo, el artículo 33 de la mencionada Ley 1340 de 2009 indica:
“ARTÍCULO 33. TRANSITORIO. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Las autoridades de vigilancia y control a las que excepcionalmente la ley haya atribuido facultades específicas en materia de prácticas restrictivas de la competencia y/o control previo de integraciones empresariales, continuarán ejerciendo tales facultades durante los seis (6) meses siguientes a la vigencia de esta ley, de conformidad con los incisos siguientes.
Las investigaciones que al finalizar el término establecido en el inciso anterior se encuentren en curso en materia de prácticas restrictivas de la competencia continuarán siendo tramitadas por dichas autoridades. Las demás quejas e investigaciones preliminares en materia de prácticas restrictivas de la competencia deberán ser trasladadas a la Superintendencia de Industria y Comercio.
Las informaciones sobre proyectos de integración empresarial presentadas ante otras autoridades antes de finalizar el mismo término, serán tramitadas por la autoridad ante la que se radicó la solicitud. Con todo, antes de proferir la decisión, la autoridad respectiva oirá el concepto del Superintendente de Industria y Comercio.” (Subrayado fuera de texto)”.
Por lo anterior, es la Superintendencia de Industria y Comercio la entidad encargada de investigar el abuso de la posición dominante, así como las posibles faltas a las normas sobre protección al consumidor; razón por la cual a través del radicado No. 20131330289081 hemos dado traslado de su consulta, para lo de su competencia.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Paula Angélica Rodríguez Poveda – Asesora Oficina Asesora Jurídica.
Revisó: María del Carmen Santana – Coordinadora Grupo de Conceptos.
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20138100211032
Tema: ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE. Autoridad competente para investigar.
2. Ley 1437 de 2011.
3. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
4. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
5. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
6. 79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios” y sancionar sus violaciones.
7. Concepto 705 de 2011
8. “Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia”
