CONCEPTO 284 DE 2021
(abril 29)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) PRIMERA:¿Cuál es el marco normativo que regula el SARLAFT en empresas productoras y/o comercializadoras y/o distribuidoras de gas natural en Colombia que no cotizan dentro de la bolsa de valores indicando leyes, decretos, circulares, resoluciones, conceptos, doctrina y en general toda la normativa y doctrina que regulan dicho mercado en lo relacionado al SARLAFT? En el evento que no aplique SARLAFT, se informe si aplica SAGRILAFT o que normativa le aplica en materia de LA/FT.
SEGUNDA: Me informen las obligaciones que deben llevar a cabo las empresas productoras y/o comercializadoras y/o distribuidoras de gas natural en Colombia que no cotizan en dentro de la bolsa de valores frente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domicialiarios, incluyendo el marco normativo, la periodicidad y las sanciones.
TERCERA: Me informen si existe alguna norma que obligue a las empresas que ostentan la calidad de productoras y/o comercializadoras y/o distribuidoras de gas natural en Colombia que no cotizan dentro de la bolsa de valores de implementar SARLAFT, SAGRILAFT y/o la que corresponda en materia de LA/FT dentro de la misma, y si es el caso se me informe ¿cuál es el marco normativo en específico que trae consigo dicho obligación? (…)”
Es de precisar que la Superintendencia de Sociedades trasladó a esta Superintendencia las preguntas primera y tercera del mismo consultante, por lo que en esta respuesta se acumulan los radicados.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política de Colombia
Circular Externa 100-000005 de 2014 de la Superintendencia de Sociedades[7]
Circular Externa 100-000016 de 2020 de la Superintendencia de Sociedades[8]
CONSIDERACIONES
A partir de la expedición de la Constitución de 1991, los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado, por los particulares o por las comunidades organizadas, dado que el constituyente previó que la participación en este mercado se basaría en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, objetivos que además están en consonancia con lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución Política, asegurando así la libre competencia económica de todos los intervinientes en la prestación de dichos servicios.
Con fundamento en la citada norma constitucional, el legislador expidió la Ley 142 de 1994, mediante la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios. Dicha disposición determinó expresamente cuál era régimen jurídico de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.
De manera particular, en el artículo 17 de la referida norma se precisó que “las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.” Esto quiere decir que los prestadores de servicios púbicos domiciliaros que se constituyen como empresas (ver numeral 15.1 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994), pueden adoptar alguna de las formas reconocidas por la legislación, esto es, (i) sociedades anónimas (S.A.), (ii) sociedades en comandita por acciones (S en CA) y (iii) sociedades por acciones simplificada (S.A.S). Así, al constituirse como sociedades por acciones, adquieren la condición de sociedades comerciales cuyo objeto social está determinado por la ley.
En línea con lo anterior, el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 dispuso cual era el régimen jurídico de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Dice el artículo citado:
“Artículo 19. Régimen Jurídico de las empresas de servicios públicos. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico:
19.1. El nombre de la empresa deberá ser seguido por las palabras 'empresa de servicios públicos' o de las letras 'E.S.P.'.
19.2. La duración podrá ser indefinida.
19.3. Los aportes de capital podrán pertenecer a inversionistas nacionales o extranjeros.
19.4. Los aumentos del capital autorizado podrán disponerse por decisión de la Junta Directiva, cuando se trate de hacer nuevas inversiones en la infraestructura de los servicios públicos de su objeto, y hasta por el valor que aquellas tengan. La empresa podrá ofrecer, sin sujeción a las reglas de oferta pública de valores ni a las previstas en los artículos 851, 853, 855, 856 y 858 del Código de Comercio, las nuevas acciones a los usuarios que vayan a ser beneficiarios de las inversiones, quienes en caso de que las adquieran, las pagarán en los plazos que la empresa establezca simultáneamente con las facturas del servicio.
19.5. Al constituir la empresa, los socios acordarán libremente la parte del capital autorizado que se suscribe.
19.6. Serán libres la determinación de la parte del valor de las acciones que deba pagarse en el momento de la suscripción, y la del plazo para el pago de la parte que salga a deberse. Pero la empresa informará, siempre, en sus estados financieros, qué parte de su capital ha sido pagado y cual no.
19.7. El avalúo de los aportes en especie que reciban las empresas no requiere aprobación de autoridad administrativa alguna; podrá hacerse por la asamblea preliminar de accionistas fundadores, con el voto de las dos terceras partes de los socios, o por la Junta Directiva, según dispongan los estatutos. En todo caso los avalúos estarán sujetos a control posterior de la autoridad competente.
19.8. Las empresas podrán funcionar aunque no s e haya hecho el registro prescrito en el artículo 756 del Código Civil para los actos relacionados con la propiedad inmueble, relacionados con su constitución. Es deber de los aportantes y de los administradores emplear la mayor diligencia para conseguir que se hagan tales registros, y mientras ello no ocurra, no se tendrán por pagados los aportes respectivos. Quienes se aprovechen de la ausencia de registro para realizar acto alguno de disposición o gravamen respecto de los bienes o derechos que sobre tales bienes tenga la empresa, en perjuicio de ella, cometen delito de estafa, y el acto respectivo será absolutamente nulo.
19.9. En las asambleas los socios podrán emitir tantos votos como correspondan a sus acciones; pero todas las decisiones requieren el voto favorable de un número plural de socios.
19.10. La emisión y colocación de acciones no requiere autorización previa de ninguna autoridad; pero si se va a hacer oferta pública de ellas a personas distintas de los usuarios que hayan de beneficiarse con inversiones en infraestructura se requiere inscripción en el Registro Nacional de Valores.
19.11. Las actas de las asambleas deberán conservarse; y se deberá enviar copia de ellas y de los balances y estados de pérdidas y ganancias a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La Superintendencia tendrá en relación con los balances y el estado de pérdidas y ganancias las facultades de que trata el artículo 448 del Código de Comercio. También será necesario remitir dichos documentos a la entidad pública que tenga la competencia por la prestación del servicio o a la comisión de regulación cuando alguna de ellas o un socio lo soliciten.
19.12. La empresa no se disolverá sino por las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 457 del Código de Comercio, o en el evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista.
19.13. Si se verifica una de las causales de disolución, los administradores están obligados a realizar aquellos actos y contratos que sean indispensables para no interrumpir la prestación de los servicios a cargo de la empresa, pero darán aviso inmediato a la autoridad competente para la prestación del servicio y a la Superintendencia de servicios públicos, y convocarán inmediatamente a la asamblea general para informar de modo completo y documentado dicha situación. De ninguna manera se ocultará a los terceros con quienes negocie la sociedad la situación en que esta se encuentra; el ocultamiento hará solidariamente responsables a los administradores por las obligaciones que contraigan y los perjuicios que ocasionen.
19.14. En los estatutos se advertirá que las diferencias que ocurran a los asociados entre sí o con la sociedad, con motivo del contrato social, han de someterse a la decisión arbitral; las decisiones de los árbitros estarán sujetas a control judicial por medio del recurso de anulación del laudo o del recurso extraordinario de revisión, en los casos y por los procedimientos previstos en las leyes.
19.15. En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.
19.16. La composición de las juntas directivas de las empresas que presten servicios públicos domiciliarios se regirá únicamente por la ley y sus estatutos en los cuales se establecerá que en ellas exista representación directamente proporcional a la propiedad accionaria.
19.17. En el caso de empresas mixtas, cuando el aporte estatal consista en el usufructo de los bienes vinculados a la prestación del servicio público, su suscripción, avalúo y pago, se regirán íntegramente por el derecho privado, aporte que de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio, incluirá la regulación de las obligaciones del usufructuario, en especial en lo que se refiere a las expensas ordinarias de conservación y a las causales de la restitución de los bienes aportados.” (Negrilla propias).
Nótese como la Ley 142 de 1994 determinó que las empresas de servicios públicos domiciliarios deben seguir unas reglas especiales establecidas en el artículo 19 transcrito; sin embargo, en relación con cualquier otro aspecto no contemplado en dicho artículo, remitió expresamente a las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas. En otras palabras, las empresas de servicios públicos domiciliarios son sociedades comerciales que deben cumplir, además de las disposiciones especiales de la Ley 142 de 1994, todas las que resulten aplicables a las sociedades comerciales.
En ese sentido, todas las sociedades comerciales que desarrollan actividades en Colombia están sometidas a cumplir las leyes. Incluidas aquellas relacionadas con la lucha contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo. Así, los artículos 323 y 345 del Código Penal establecen las definiciones de los delitos de lavado de activos y financiación del terrorismo. Los artículos citados disponen:
“Artículo 323. Lavado de activos. El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, delitos contra el sistema financiero, delitos contra la administración pública, o vinculados con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir, o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá por esa sola conducta, en prisión de ocho (8) a veintidós (22) años y multa de seiscientos cincuenta (650) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales vigentes.”
(…)
“Artículo 345. Financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas. El que directa o indirectamente provea, recolecte, entregue, reciba, administre, aporte, custodie o guarde fondos, bienes o recursos, o realice cualquier otro acto que promueva, organice, apoye, mantenga, financie o sostenga económicamente a grupos armados al margen de la ley o a sus integrantes, o a grupos terroristas nacionales o extranjeros, o a terroristas nacionales o extranjeros, o a actividades terroristas, incurrirá en prisión de trece (13) a veintidós (22) años y multa de mil trescientos (1.300) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”
Así las cosas, todas las personas que realicen actividades comerciales en Colombia podrán ser objeto de investigaciones y sanciones penales si incurren en algunas de las conductas descritas anteriormente. Además, cabe recordar que es responsabilidad de los socios, administradores y revisores fiscales de las empresas, evitar que se violen disposiciones legales o se generen daños a la sociedad, incluidos los perjuicios derivados de acciones delictivas relacionadas con el lavado de activos y la financiación del terrorismo, pues así lo dispone el artículo 23 de la Ley 222 de 1995.
En la misma línea, el artículo 3 de la Ley 526 de 1999 establece la obligación para todas las personas de suministrar a la Unidad de Información y Análisis Financiero – UIAF, de oficio o por solicitud de dicha entidad, información que puedan conocer sobre operaciones de lavado de activos. En efecto, el citado artículo dispone:
“ARTICULO 3o. FUNCIONES DE LA UNIDAD. <Artículo modificado por el artículo 33 de la Ley 1762 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> La Unidad tendrá como objetivos centrales los siguientes:
1. La prevención y detección de operaciones que puedan ser utilizadas como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento en cualquier forma de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas o destinados a su financiación, o para dar apariencia de legalidad a las actividades delictivas o a las transacciones y fondos vinculados con las mismas, prioritaria mente el lavado de activos y la financiación del terrorismo. Para ello centralizará, sistematizará y analizará mediante actividades de inteligencia financiera la información recaudada, en desarrollo de lo previsto en los artículos 102 a 107 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y sus normas remisorias o complementarias, las normas tributarias, aduaneras y demás información que conozcan las entidades del Estado o privadas que pueda resultar relevantes para el ejercicio de sus funciones. Dichas entidades estarán obligadas a suministrar de oficio o a solicitud de la Unidad, la información de que trata el presente artículo. Así mismo, la Unidad podrá recibir información de personas naturales.”
La anterior disposición se complementa con lo dispuesto en el artículo 2.14.2 del Decreto 1068 de 2015 que establece la obligación para todas las personas pertenecientes a sectores diferentes al financiero, bursátil y asegurador, a reportar operaciones inusuales o sospechosas que realicen empleados, clientes, proveedores, contratistas o cualquier otro agente que tenga vínculos con la empresa, cuando la UIAF así lo solicite. Todo lo anterior, sin perjuicio de que la Superservicios pueda, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, solicitar información adicional a sus vigilados. Dice el artículo:
“Artículo 2.14.2. Sectores económicos obligados a informar sobre operaciones. Sin perjuicio de las obligaciones de las entidades que adelantan las actividades financiera, aseguradora o propias del mercado de valores, las entidades públicas y privadas pertenecientes a sectores diferentes a estos, deberán reportar a la Unidad de Información y Análisis Financiero la información de que tratan el literal d) del numeral 2o del artículo 102 y los artículos 103 a 104 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, cuando dicha Unidad lo solicite, en la forma y oportunidad que esta señale. (…)” (Negrillas propias).
Ahora bien, es importante tener en cuenta que la Circular Externa 100-000016 de 2020 (que modificó integralmente el Capitulo X de la Circular Externa No. 100- 000005 del 22 de noviembre de 2017) es un acto administrativo expedido por la Superintendencia de Sociedades. En el mismo, se establece que las disposiciones son aplicables a las empresas vigiladas o controladas por dicha superintendencia que, a 31 de diciembre del año anterior a la expedición de la circular, hubieren obtenido ingresos totales o tenido activos iguales o superiores a 40.000 SMLMV.
En relación con este punto, es importante advertir que el artículo 75 de la Ley 142 de 1994 estableció que las funciones presidenciales de inspección, vigilancia y control de los prestadores de servicios públicos domiciliarios estarían en cabeza de la Superservicios. En los términos de la aludida disposición:
“Artículo 75. Funciones presidenciales de la superintendencia de servicios públicos. El Presidente de la República ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, y los demás servicios públicos a los que se refiere esta Ley, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en especial, del Superintendente y sus delegados.” (Negrillas fuera de texto)
Así, la Superservicios tiene funciones regladas en lo que se refiere a la inspección, vigilancia y control de los servicios públicos domiciliarios y sus prestadores. Para ello, el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 determinó las facultades que puede ejercer esta Superintendencia. Éstas, además, han sido objeto de diversos pronunciamientos del Consejo de Estado[9] en los cuales se han dirimido conflictos negativos de competencias administrativas con otras autoridades del Estado.
Según lo manifestado por el Consejo de Estado, la Superservicios ejerce sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios una supervisión que puede ser integral, es decir, recae tanto sobre los aspectos objetivos, como los subjetivos de la persona vigilada. Sin embargo, esta facultad no es absoluta o automática, pues depende del principio de legalidad que guía la actividad de las autoridades[10].
Bajo esta conclusión, es claro que las disposiciones de la Circular Externa 100-000016 de 2020 son aplicables a las empresas vigiladas por la Superintendencia de Sociedades. Lo anterior, por cuanto sus disposiciones están expresamente diseñadas para aquellas empresas sometidas a su supervisión.
Ahora bien, esto no implica que la Superservicios no esté facultada para exigir, en cualquier momento, el cumplimiento o adopción de este tipo de medidas a los prestadores de servicios públicos domiciliarios. En efecto, el artículo 10 de la Ley 526 de 1999 faculta a la Superservicios para instruir a sus vigilados sobre las características, periodicidad y controles relacionados con el lavado de activos y la adopción del Sistema de Autocontrol y Gestión del Riesgo Integral de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo SAGRILAFT.
Si bien a la fecha no existe ningún documento expedido por la Superservicios en este sentido, esta superintendencia podrá solicitar la adopción de cualquiera y todas las medidas establecidas en la Circular Externa 100-000016 de 2020.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
1. Las empresas de servicios públicos domiciliarios son sociedades comerciales que deben cumplir, además de las disposiciones especiales de la Ley 142 de 1994, todas las que resulten aplicables a las sociedades comerciales.
2. A la fecha no existe ningún documento expedido por la Superservicios relacionado con la adopción de sistemas de administración y control de lavado de activos. Sin embargo, la Superservicios podrá, en ejercicio de sus funciones y con respecto al tema objeto de consulta, solicitar información relacionada con esta materia.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20215290406182 -20215290460972
TEMA: SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DEL RIESGO DE LAVADO DE ACTIVOS Y DE LA FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO
Subtemas: Régimen legal
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. “Por la cual se expide el Código Penal”.
7. “Sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT”
8. Modificación Integral al Capítulo X de la Circular Básica Jurídica de 2017
9. Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P Germán Bula Escobar, 20 de noviembre de 2019, Exp. 20190014300 y Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Óscar Darío Amaya Navas, 5 de septiembre de 2018, Rad. 00098-00 (C).
10. Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Álvaro Namén Vargas, 29 de octubre de 2019, Rad. 00098-00 (C).
