CONCEPTO 289 DE 2025
(julio 14)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada, la cual, fue presentada inicialmente por el consultante ante el Departamento Administrativo de Función Pública, y esta entidad mediante radicado 20256000157991 emitió respuesta al consultante y a su vez realizó traslado por competencia a la Superintendencia de la Economía Solidaria. Esa Superintendencia mediante el radicado SES 20254400135171 realizó traslado a esta Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en virtud del artículo 36 de la Ley 454 de 1998. a consulta trasladada:
“En el Municipio de (…) existe una empresa prestadora de servicios públicos de agua, alcantarillado y aseo conformada bajo el régimen de economía solidaria, siendo el municipio de (…), los integrantes mayoritarios de dicha entidad, que todos los años suscriben con dicha empresa, convenios para girar los recursos de subsidios a los estratos bajos de dichas municipalidades.
La empresa de economía solidaria, está dirigida por una gerente escogida por el Consejo de Administración para un periodo de 4 años. La referida gerente cumplió el 04 de septiembre de 2024 la edad de 71 años. Al momento de su elección para el periodo de 4 años, tenía menos de 70 años. Al cumplir los 70 años que establece la ley 1821 de 2016 como edad de retiro forzoso, debe ser separada del cargo la gerente que tiene 71 años a pesar de que le hacen falta unos años para culminar el periodo para el cual fue designada?.”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Corte Constitucional Sentencia C-741 de 2003
CONSIDERACIONES
Con el objeto de absolver la consulta presentada, es preciso indicar que en la consulta se hace referencia a una empresa de economía solidaria sin determinar bajo que tipología se encuentra constituida, por lo cual esta Oficina hará referencia de manera general a las personas jurídicas mencionadas en el numeral 15.4 de la Ley 142 de 1994, es decir, las organizaciones autorizadas.
Así mismo, es preciso aclarar que en sede de consulta no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto como la planteada por el consultante, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
De igual manera, esta Superintendencia no es competente para determinar la desvinculación de gerentes o los órganos de dirección de los prestadores de servicios públicos, pues esto es una labor que le corresponde determinar al propio prestador de conformidad con la normatividad aplicable y lo señalado en los estatutos sociales, No obstante, con el fin de brindar orientación general frente a la situación planteada, se efectuarán algunas consideraciones generales sobre el régimen de las organizaciones autorizadas que prestan servicios públicos domiciliarios, y la aplicación de lo dispuesto sobre este particular en la Ley 1821 de 2016.
Para comenzar, es de indicar que en desarrollo de los preceptos constitucionales referentes a los servicios públicos domiciliarios, en especial el contenido en el artículo 365, de acuerdo con el cual, “(…) los servicios públicos domiciliarios “podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por las comunidades organizadas, o por particulares” (art. 365), el legislador expidió la Ley 142 de 1994, en cuyo artículo 15, determinó las diferentes clases de personas que pueden prestar estos servicios en donde se incluyó a las organizaciones autorizadas, de la siguiente forma:
“Artículo 15. Personas que prestan Servicios Públicos. Pueden prestar los servicios públicos:
(…)
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas. (…)”
Respecto de estas organizaciones es importante señalar que, legalmente, no existe una definición taxativa de lo que se debe entender por “organizaciones autorizadas” término al que alude el citado numeral 15.4. Tampoco existe una definición de “comunidades organizadas”, concepto a la que hace referencia el mencionado artículo 365 constitucional. Por lo anterior, ha sido la jurisprudencia la encargada de dar alcance a estas comunidades y organizaciones del siguiente modo, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-741 de 2003, precisó:
“(…) La referencia a 'organizaciones autorizadas' que hace el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, está estrechamente vinculado con la permisión de prestar servicios públicos a las comunidades organizadas que consagra el artículo 365 Superior.
Si bien el artículo 365 de la Carta, al autorizar que las 'comunidades organizadas' pudieran prestar directa o indirectamente servicios públicos, no estableció una forma jurídica específica bajo la cual éstos participarían, sí distinguió su actividad de aquella que pudieran prestar los particulares, como lo evidencia el que el artículo hable tanto de 'comunidades organizadas' como de 'particulares'. Así lo entendió el Legislador en la Ley 142 de 1994, que al señalar que las 'organizaciones autorizadas' podían participar en la prestación de servicios públicos domiciliarios, las separó del régimen aplicable a las empresas de servicios públicos y de otras formas de organización, inspiradas principalmente por un interés empresarial. El desarrollo posterior de la Ley 142 de 1994 en materia de participación de las 'organizaciones autorizadas' en la prestación de servicios públicos, refleja la especificidad de este ánimo solidario. Lo anterior no significa que el concepto de 'comunidades organizadas' sea asimilable al concepto de 'organizaciones autorizadas' puesto que este último también puede comprender 'particulares' que se organicen en una forma distinta a una empresa, en los términos que señale la ley.
(…)
La actividad de las 'organizaciones autorizadas' que participen en la prestación de los servicios públicos se orienta al mejoramiento de la calidad de vida de sus asociados y de la comunidad en general, así como al logro de fines altruistas en favor de grupos marginados, o discriminados, sin que ello signifique que su objeto no pueda comprender que la prestación de los servicios públicos se lleve a cabo con eficiencia y calidad en beneficio también de los usuarios de los mismos. (…)[9] (Subraya fuera de texto)
A partir de la interpretación de la Corte Constitucional y de lo dispuesto en el Decreto 421 de 2000 es posible concluir que, las comunidades organizadas y las organizaciones autorizadas deben ser personas jurídicas sin ánimo de lucro que podrán prestar los servicios públicos domiciliarios.
Así mismo, al margen de la forma escogida para prestar servicios públicos, cualquier prestador de servicios públicos, incluyendo las organizaciones autorizadas deberán ajustarse a: (i) las disposiciones de la Ley 142 de 1994, (ii) las regulaciones de las comisiones de regulación y (iii) al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, según se establece en el inciso final del artículo 3 de la Ley 142 de 1994 que menciona:
“Artículo 3o. INSTRUMENTOS DE LA INTERVENCIÓN ESTATAL. Constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta Ley, especialmente las relativas a las siguientes materias:
(…)
Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquéllas y ésta.” (Subraya fuera de texto)
No obstante, en el régimen de los servicios públicos domiciliarios no existe ninguna disposición que señale de manera específica edad de retiro forzoso para los órganos de dirección de los prestadores de servicios públicos.
Sin embargo, se puede tener en cuenta que las organizaciones autorizadas se podrán constituir por escritura pública o documento privado, el cual de acuerdo al artículo 40 del Decreto 2150 de 1995, deberá contener como mínimo lo siguiente:
“Artículo 40. SUPRESION DEL RECONOCIMIENTO DE PERSONERÍAS JURÍDICAS. Suprímase el acto de reconocimiento de personería jurídica de las organizaciones civiles, las corporaciones, las fundaciones, las juntas de acción comunal y de las demás entidades privadas sin ánimo de lucro. Ver el Concepto de la Secretaría General 1400 de 1998
Para la obtención de su personalidad, dichas entidades se constituirán por escritura pública o documento privado reconocido en el cual se expresará, cuando menos, lo siguiente:
1. El nombre, identificación y domicilio de las personas que intervengan como otorgantes.
2. El nombre.
3. La clase de persona jurídica.
4. El objeto.
5. El patrimonio y la forma de hacer los aportes.
6. La forma de administración con indicación de las atribuciones y facultades de quien tenga a su cargo la administración y representación legal.
7. La periodicidad de las reuniones ordinarias y los casos en los cuales habrá de convocarse a reuniones extraordinarias.
8. La duración precisa de la entidad y las causales de disolución.
9. La forma de hacer la liquidación una vez disuelta la Corporación o Fundación.
10. Las facultades y obligaciones del Revisor Fiscal, si es del caso.
11. Nombre e identificación de los administradores y representantes legales.
Las entidades a que se refiere este artículo, formarán una persona distinta de sus miembros o fundadores individualmente considerados, a partir de su registro ante la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica que se constituye (…)” (subraya fuera de texto original)
En ese sentido, se puede advertir que los aspectos objetivos y subjetivos de las organizaciones autorizadas deberán ajustarse a la ley que los rige de conformidad con la tipología escogida y a los estatutos suscritos en el acto de constitución.
Así mismo, se debe señalar que las empresas sin ánimo de lucro prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuentan con una amplia facultad de autocontrol de conformidad con lo establecido en el artículo 7 de la Ley 454 de 1998, que sobre el particular dispone:
“Artículo 7o Del autocontrol de la economía solidaria. Las personas jurídicas, sujetas a la presente ley, estarán sometidas al control social, interno y técnico de sus miembros, mediante las instancias que para el efecto se creen dentro de la respectiva estructura operativa, siguiendo los ordenamientos dispuestos por la ley y los estatutos.
PARAGRAFO. Para salvaguardar el principio de autogestión, los asociados, durante el proceso de elección de sus dignatarios, procurarán establecer criterios que tengan en cuenta la capacidad y las aptitudes personales, el conocimiento, integridad ética y la destreza de quienes ejercen la representatividad. Las organizaciones de la Economía Solidaria, en sus estatutos, establecerán rigurosos requisitos para el acceso a los órganos de administración, y vigilancia, tomando en cuenta los criterios anteriormente anotados.”
Según esta norma, las asociaciones sin ánimo de lucro, entre otras entidades de economía solidaria, están sujetas a la Ley 454 de 1998 y al control social, interno y técnico de sus miembros, mediante las instancias que para el efecto se creen dentro de la respectiva estructura operativa, siguiendo los ordenamientos dispuestos por la Ley y los estatutos.
Así mismo, según este artículo, durante los procesos de elección de los dignatarios y representantes las asociaciones deben procurar establecer criterios relacionados con capacidad, aptitudes personales, conocimientos, integridad y destreza de los representantes, así como los requisitos para el acceso a los órganos de administración.
Ahora bien, es de indicar que como la Ley 454 de 1998 no estableció lineamientos sobre el contenido de los estatutos de las asociaciones sin ánimo de lucro, ni la forma en que se deben reglamentar estos para su aplicación, es preciso acudir a las normas que sobre el particular se encuentran contenidas en la Ley 79 de 1988 para las cooperativas, tal como lo dispone el artículo 58 de la Ley 454 de 1998: “(…) Serán aplicables a las entidades de naturaleza solidaria las disposiciones legales y reglamentarias establecidas en la Ley 79 de 1988 para las cooperativas, en lo no previsto en la presente ley.” Al respecto, el artículo 19 de la Ley 79 de 1988 dispone:
“Articulo 19. Los estatutos de toda cooperativa deberán contener:
1° Razón social, domicilio y ámbito territorial de operaciones.
2° Objeto del acuerdo cooperativo y enumeración de sus actividades.
3° Derechos y deberes de los asociados; condiciones para su admisión, retiro y exclusión y determinación del órgano competente para su decisión.
4° Régimen de sanciones, causales y procedimientos.
5° Procedimientos para resolver diferencias o conflictos transigibles entre los asociados o entre éstos y la cooperativa, por causa o con ocasión de actos cooperativos.
6° Régimen de organización interna, constitución, procedimientos y funciones de los órganos de administración y vigilancia, condiciones, incompatibles y forma de elección y remoción de sus miembros.
7° Convocatoria de asambleas ordinarias y extraordinarias.
8° Representación legal; funciones y responsabilidades.
9° Constitución e incremento patrimonial de la cooperativa; reservas y fondos, sociales, finalidades y forma de utilización de los mismos.
10. Aportes sociales mínimos no reducibles durante la vida de la cooperativa: forma de pago y devolución; procedimiento para el avalúo de los aportes en especie o en trabajo.
11. Forma de aplicación de los excedentes cooperativos.
12. Régimen y responsabilidad de las cooperativas y de sus asociados.
13. Normas para fusión, incorporación, transformación, disolución y liquidación.
14. Procedimientos para reforma de estatutos, y
15. Las demás estipulaciones que se consideren necesarias para asegurar el adecuado cumplimiento del acuerdo cooperativo y que sean compatibles con su objeto social.
PARAGRAFO 1° Los estatutos serán reglamentados por el Consejo de Administración, con el propósito de facilitar su aplicación en el funcionamiento interno y en la prestación de servicios.
PARAGRAFO 2° Los estatutos de las cooperativas de indígenas se adecuarán a la realidad económico-social y a las tradiciones culturales de las respectivas comunidades, en concordancia con lo dispuesto en las normas especiales sobre la materia.” (Subraya fuera de texto)
De lo anterior se destaca que, los estatutos de las cooperativas, y por remisión, de las entidades sin ánimo de lucro – ESAL que se constituyen con el propósito de prestar servicios públicos domiciliarios, deben contener, entre otros, el régimen de organización interna, constitución, procedimientos y funciones de los órganos de administración y vigilancia, condiciones, incompatibles y forma de elección y remoción de sus miembros, lo que permite señalar que para determinar la desvinculación o no de un gerente en razón a su edad, se debe acudir a lo dispuesto en los estatutos sociales y las leyes aplicables al régimen del tipo de organización que se trate.
Ahora bien, es preciso advertir que el artículo 1 de la Ley 1821 de 2016 dispone que “(…) La edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años. Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia.
En ese sentido, esta disposición legal es aplicable solo para las personas que desempeñen funciones públicas. Para el caso de los gerentes y administradores de las empresas sin ánimo de lucro de economía solidaria, estos no ejercen funciones públicas pues su elección y remoción se rige por lo dispuesto en los estatutos sociales y la normativa aplicable según el tipo de organización que se trate. En cuanto a lo relativo a las prestaciones sociales, régimen salarial y demás aspectos de naturaleza laboral, se rigen por lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo, por expresa disposición de su artículo 338.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
Esta Superintendencia no es competente para determinar la desvinculación de gerentes o las funciones de los órganos de dirección de los prestadores de servicios públicos constituidos como organizaciones autorizadas bajo alguna de las formas establecidas en el artículo 15.4 de la Ley 142 de 1994, pues le corresponde al propio prestador determinar de conformidad con la normatividad aplicable y lo señalado en los estatutos sociales.
Respecto de estas organizaciones legalmente, no existe una definición taxativa de lo que se debe entender por “organizaciones autorizadas” sin embargo, ha sido la jurisprudencia la encargada de dar alcance a estas comunidades y organizaciones autorizadas concluyendo que estas deben ser personas jurídicas sin ánimo de lucro esto también de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 421 de 2000.
Así mismo, cualquier prestador de servicios públicos, incluyendo las organizaciones autorizadas deberán ajustarse a: (i) las disposiciones de la Ley 142 de 1994, (ii) las regulaciones de las comisiones de regulación y (iii) al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. No obstante, en el régimen de los servicios públicos domiciliarios no existe ninguna disposición que señale de manera específica edad de retiro forzoso para los órganos de dirección de los prestadores de servicios públicos.
Por último, el artículo 1 de la Ley 1821 de 2016, al cual hace referencia en la consulta, es aplicable solo para las personas que desempeñen funciones públicas y el caso de los gerentes y administradores de las empresas sin ánimo de lucro de economía solidaria, estos no ejercen funciones públicas pues su elección y remoción se rige por lo dispuesto en los estatutos sociales y la normativa aplicable según el tipo de organización que se trate. En cuanto a lo relativo a las prestaciones sociales, régimen salarial y demás aspectos de naturaleza laboral, se rigen por lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo, por expresa disposición de su artículo 338.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
JHONN VICENTE CUADROS CUADROS
Jefe Oficina Asesora Jurídica
<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.
1. Radicado 20255292284352
TEMA: ORGANIZACIONES AUTORIZADAS.
Subtema: Régimen jurídico. Aplicación de la Ley 1821 de 2016.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. Por medio de la cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas.
7. Por el cual se reglamenta el numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en relación con las organizaciones autorizadas para prestar los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas.
8. Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.
9. “Por la cual se determina el marco conceptual que regula la economía solidaria, se transforma el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas en el Departamento Nacional de la Economía Solidaria, se crea la Superintendencia de la Economía Solidaria, se crea el Fondo de Garantías para las Cooperativas Financieras y de Ahorro y Crédito, se dictan normas sobre la actividad financiera de las entidades de naturaleza cooperativa y se expiden otras disposiciones.”
10. "Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa".
11. “Por medio de la cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas”
