CONCEPTO 293 DE 2009
(Marzo 20)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20091300181231
Fecha: 20-03-2009
Bogotá, D.C.
CONCEPTO SSPD-OJ-2009-293
Doctor
RUBEN DARIO MONTOYA JARAMILLO
Gerente – Empresas Públicas Municipales de Belén de Umbría
E-mail: epmbelendeumbria@hotmail.com
Carrera 10 No. 5 – 32
Belén de Umbría - Risaralda.
Asunto: Su solicitud de concepto(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en resolver los siguientes interrogantes, los cuales serán resueltos de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
1. En concepto emitido No. SSPD-OJ-2009-043 se da la viabilidad para constituir empresas de servicios públicos bajo la modalidad de sociedades por acciones simplificadas, no obstante se afirma que en el caso de los municipios menores debe funcionar con dos o más socios. Lo anterior entra en contradicción con lo dispuesto en el artículo 1o de la Ley 1258, toda vez que ella permite la creación de SAS con uno o varios socios. En este orden de ideas se consulta ¿Cual debe ser el número mínimo de accionistas para conformar una empresa de servicios públicos domiciliarios adoptando la modalidad de Sociedad por Acciones Simplificada?
A partir de la expedición de la Ley 1258 de 2008, esta Oficina Asesora Jurídica en ejercicio de la facultad consultiva ha señalado que las sociedades anónimas simplificadas que quieran prestar servicios públicos domiciliarios y/o actividades complementarias, deben ajustarse al régimen jurídico previsto por el legislador a lo largo de la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes, para estas empresas.
En esa orientación, debemos recordar que la constitución de empresas prestadoras de servicios públicos bajo la modalidad de sociedades anónimas simplificadas, está regida por: (i) las disposiciones de la Ley 142 de 1994 y, en lo allí no previsto, por (ii) las normas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas(2)y por último, en lo que no le sea contrario, por (iii) la Ley 1258 de 2008.
En efecto, veamos por ejemplo como la Ley 1258 de 2008 señala que la S.A.S podrá constituirse por una sola persona natural o jurídica (art. 1), mientras que de los numerales 19.9(3)y 19.12(4)del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, se infiere la necesidad para las ESP de contar con un número plural de socios, para evitar tanto estar incursa en una causal de disolución, como para la toma de decisiones en asamblea de socios.
Incluso, el régimen de excepción previsto en el artículo 20 de la Ley 142 de 1994, para empresas de servicios públicos en municipios menores y zonas rurales, que permite la constitución y funcionamiento de empresas con dos o más socios, mantiene como característica la pluralidad de socios.
Aspectos como el número plural de socios o la necesidad de contar con órganos sociales como la Junta Directiva, entre otros aspectos, son requisitos que en materia societaria previó el legislador en la Ley 142 de 1994, pero que por el contrario, su no exigencia en la Ley 1258 de 2008, constituyen los mayores atractivos para la constitución de esta nueva modalidad asociativa que busca el desarrollo de pequeñas y medianas empresas.
Si bien, a la luz de la Ley 1258 de 2008, exigencias como las mencionadas para la constitución y funcionamiento de las ESP, podrían considerarse como factores que desnaturalizarían el carácter simplificado de estas sociedades, lo cierto es que la prestación de servicios públicos domiciliarios involucra principios, valores y derechos de rango fundamental, en virtud de los cuales el legislador diseñó un régimen especial destinado a asegurar la calidad y la eficiencia en su prestación y, garantizar el ejercicio, la efectividad y la protección de los usuarios, el cual es imperativo para todos aquellos que quieran participar en este “mercado”.
En ese orden de ideas, en virtud de la remisión del régimen de servicios públicos domiciliarios a las reglas del estatuto comercial sobre sociedades anónimas, tenemos que las Sociedades Anónimas Simplificadas que quieran prestar estos servicios no podrán constituirse ni funcionar con menos de cinco socios (art. 374), salvo que operen en municipios menores o zonas rurales, caso en el cual podrá apartarse de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 y funcionar con dos o más socios (nunca con menos).
2. En el municipio de Belén de Umbría existe la necesidad de intervenir otras áreas de servicios como son el mantenimiento de vías, a su vez el artículo 5 de la Ley 1258 de 2008 permite una amplitud en el desarrollo del objeto social, en el sentido de poder realizar cualquier actividad comercial o civil licita. Así las cosas, ¿es posible la creación de una empresa de prestación de servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo, mantenimiento de vías o construcción de obras civiles?
De conformidad con el artículo 18 de la Ley 142 de 1994, el objeto de las E.S.P es la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica la referida ley y/o actividades complementarias de los mismos.
Al efectuar una interpretación sistemática e integral de las normas constitucionales, legales y regulatorias, esta Oficina Asesora Jurídica ha indicado que el régimen de prestación de los servicios públicos domiciliarios se basa en la libre iniciativa privada y la libre competencia, sin que exista restricción al objeto social de las empresas de servicios públicos y a las actividades que pueden desarrollar, distinta a las limitaciones impuestas por los asociados.
El artículo 99 del Código de Comercio, aplicable a las empresas de servicios públicos establece que la capacidad jurídica de las sociedades se circunscribe al desarrollo de las actividades previstas en su objeto social, contenido en los estatutos.
En consecuencia las empresas de servicios públicos pueden realizar o prestar otros servicios diferentes de los que trata la Ley 142 de 1994, siempre y cuando estén previstos en sus estatutos y ello no ponga en riesgo la eficiente y continua prestación del servicio público a su cargo.
3. En el evento que sea posible la realización del objeto descrito en el numeral anterior, ¿que medidas administrativas, financieras y laborales deberán adoptarse debido a la diversidad de objeto?
Las “medidas” objeto de su consulta, corresponden a decisiones propias de la empresa en aplicación de criterios de administración estrictamente gerenciales, sobre los que esta Superintendencia no puede pronunciarse por virtud de lo dispuesto por el parágrafo primero del artículo 79 de la ley 142 de 1994.
No obstante, para efectos del cumplimiento de las funciones de inspección, vigilancia y control que corresponde adelantar a la Superintendencia de Servicios Públicos, las personas que presten servicios y/o actividades distintos de los previstos en las Leyes 142 y 143 de 1994 y demás normas concordantes, deberán llevar contabilidades, cuentas y presupuestos separados.
4. En el caso que se pueda desarrollar el objeto descrito esto es, acueducto, alcantarillado, aseo, mantenimiento de vías o construcción de obras civiles, ¿cómo se debe manejar la contabilidad de la nueva empresa?
Como se indicó en la respuesta anterior, la contabilidad debe llevarse de manera separada siguiendo además el Plan de Contabilidad para Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios contenido en la Resolución SSPD 20051300033635 del 28 de diciembre 2005, en lo que tiene que ver con la prestación de los servicios públicos y actividades complementarias a que se refiere la Ley 142 de 1994.
5. En el caso que se pueda desarrollar el objeto descrito esto es, acueducto, alcantarillado, aseo, mantenimiento de vías o construcción de obras civiles, ¿cual sería el régimen de contratación, el establecido en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994 o el estatuto general de contratación?
Al igual que en la respuesta precedente, lo concerniente a la prestación del servicio público domiciliario y/o actividad complementaria se rige por las disposiciones de la Ley 142 de 1994; en lo demás, deberá analizarse la naturaleza de la entidad contratante.
6. La nueva empresa de servicios públicos constituida bajo los parámetros de la Ley 1258, podrá contratar un empréstito garantizando con recursos propios y destinarlo en un 50% para la ejecución de proyectos de inversión en acueducto, alcantarillado y aseo; y el otro 50% para el mantenimiento de vías, en el escenario que el municipio sea el mayor accionista o el accionista único.
Reiteramos, que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no tiene la facultad de pronunciarse sobre aspectos propios de la gestión administrativa interna de sus vigiladas; de hacerlo entraría a ejercer control, vigilancia e inspección sobre los actos en los cuales ya ha impartido su aprobación y concurso.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Radicado 20095290137182 Reparto 618
Preparado por: FERNANDO JOSÉ GONZÁLEZ SIERRA, Abogado Oficina Asesora Jurídica.
Revisado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO, Asesor Oficina Asesora Jurídica.
Temas: SOCIEDADES ANÓNIMAS SIMPLIFICADAS.- Pueden prestar servicios públicos domiciliarios si se ajustan al régimen jurídico previsto en la Ley 142 de 1994.
OBJETO SOCIAL DE LAS ESP. Pueden desarrollar las actividades que sus estatutos le autoricen y faculten para hacerlo, en la medida que el desarrollo de dicha actividad no afecte la prestación de los servicios públicos domiciliarios a cargo de la empresa.
2 Numeral 19.15 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994.
3 19.9. En las asambleas los socios podrán emitir tantos votos como correspondan a sus acciones; pero todas las decisiones requieren el voto favorable de un número plural de socios. (Se resalta)
4 19.12 La empresa no se disolverá sino por las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 457 del Código de Comercio, o en el evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista. (Se resalta)
