CONCEPTO 303 DE 2022
(junio 9)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señora
XXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto(1)
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para "…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios."
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
"(…) Por lo anterior, respetuosamente solicitamos un concepto de la Superintendencia para exponerlo en Asamblea General de Copropietarios relacionado con la conveniencia, oportunidad, viabilidad jurídica de transferir los mencionados activos a la Empresa (…) y nos orienten respecto a los efectos de dicha transferencia y a las posibles ventajas que este trámite conlleve para la copropiedad. (…)"
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Resolución CREG No 015 de 2018(7)
Concepto Unificado SSPD-OJU-2010-023 (8)
Concepto SSPD-OJ-2021-234
CONSIDERACIONES
Como primera medida, resulta necesario recordar que el alcance de los conceptos jurídicos emitidos por esta Superintendencia en ejercicio de sus funciones, se enmarcan en las previsiones del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, el cual al tenor literal señala:
"ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución." (subraya fuera de texto)
De esta forma, la función consultiva a cargo de las entidades públicas no pretende resolver situaciones particulares o establecer excepciones u obligaciones normativas para los peticionarios; por el contrario, busca brindar orientación, comunicación e información acerca de la manera cómo actúa la administración en la generalidad de los casos.
En claro lo anterior, esta Oficina procederá a abordar la consulta en términos generales y para tal efecto, se procederá a efectuar algunas consideraciones referentes a los activos de uso del servicio público de energia eléctrica.
Sea lo primero indicar que, según lo estipulado en el articulo 32 de la Ley 142 de 1994, salvo disposición en contrario, todos los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios se rigen por el régimen de derecho privado, veamos:
"ARTÍCULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.
<Aparte entre paréntesis cuadrados [...] suprimido mediante FE DE ERRATAS. El texto corregido es el siguiente:> Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas [y] todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares." (subraya fuera de texto)
De esta forma, los actos celebrados por los prestadores se rigen por el derecho privado y las condiciones particulares acordadas por el prestador y el tercero con el cual se suscriban los actos, para el caso de la consulta, las condiciones de transferencia de activos de uso o de conexión del servicio publico de energia eléctrica, dependerán del acuerdo de voluntades que sea suscrito entre las partes, es decir, entre el prestador y los propietarios de dichos activos.
Por lo expuesto, no corresponde a esta Superintendencia en el marco de sus funciones realizar pronunciamiento sobre el particular, sin embargo, se desarrollará en el presente concepto algunos aspectos normativos referentes al servicio público domiciliarios de energía y los activos de uso con el fin de que sirvan de orientación para el consultante.
Es preciso iniciar mencionando que, la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, es la entidad competente para señalar las políticas generales de la administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, en los términos de la Constitución Nacional y la Ley, así como para definir el régimen tarifario con fundamento en los criterios establecidos para garantizar el cumplimiento de los fines de la intervención del Estado en la prestación de los servicios públicos domiciliarios y conforme a la política pública del Gobierno Nacional.
Así, la CREG ha desarrollado la metodología tarifaria para la actividad de distribución de energia en el Sistema Interconectado Nacional - SIN, a través de las Resoluciones No 082 de 2002, 097 de 2007 y 15 de 2018, siendo esta última la que goza de vigencia en la actualidad.
De forma particular, el artículo 3 de la Resolución CREG No 015 de 2018 desarrolla las siguientes definiciones:
"ARTÍCULO 3o. DEFINICIONES. Para la interpretación y aplicación de esta resolución, se tendrán en cuenta, además de las definiciones establecidas en las Leyes 142 y 143 de 1994, en el Decreto número 388 de 2007 y en las resoluciones vigentes de la CREG, las siguientes:
(…)
Activos de uso de STR y SDL: son aquellos activos de transporte de electricidad que operan a tensiones inferiores a 220 kV que son utilizados por más de un usuario y son remunerados mediante cargos por uso de STR o SDL.
(…)
Cargos por uso del OR: son los cargos, expresados en $/kWh, acumulados para cada nivel de tensión, que remuneran a un OR las inversiones en los activos de uso de los SDL y STR y los gastos de AOM en los que incurre para la prestación del servicio.
(…)
Niveles de tensión: los STR y SDL se clasifican por niveles, en función de la tensión nominal de operación, según la siguiente definición:
Nivel 4: sistemas con tensión nominal mayor o igual a 57,5 kV y menor a 220 kV.
Nivel 3: sistemas con tensión nominal mayor o igual a 30 kV y menor de 57,5 kV.
Nivel 2: sistemas con tensión nominal mayor o igual a 1 kV y menor de 30 kV.
Nivel 1: sistemas con tensión nominal menor a 1 kV.
(…)
Operador de red de STR y SDL, OR: persona encargada de la planeación de la expansión, las inversiones, la operación y el mantenimiento de todo o parte de un STR o SDL, incluidas sus conexiones al STN. Los activos pueden ser de su propiedad o de terceros. Para todos los propósitos son las empresas que tienen cargos por uso de los STR o SDL aprobados por la CREG. El OR siempre debe ser una empresa de servicios públicos domiciliarios. La unidad mínima de un SDL para que un OR solicite cargos por uso corresponde a un municipio.
(…)
Sistema de Distribución Local (SDL): sistema de transporte de energía eléctrica compuesto por el conjunto de líneas y subestaciones, con sus equipos asociados, que operan en los niveles de tensión 3, 2 y 1 y son utilizados para la prestación del servicio en un mercado de comercialización.
Usuario: persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del servicio. A este último usuario se le denomina también consumidor y, para los efectos de esta resolución, se le denominará usuario final. (…)" (subraya fuera de texto)
Conforme las definiciones señaladas, es preciso mencionar que un sistema de distribución local - SDL, implica el conjunto de equipos asociados que operan según el nivel de tensión al que se encuentren los usuarios a los cuales realiza la prestación del servicio. De esta forma, los citados sistemas estarán compuestos por diferentes clases de activos para poder realizar la prestación del servicio a los usuarios, entre otros, los activos de uso, según el nivel de tensión, los cuales son usados por más de un usuario y remunerados al operador mediante cargos según la metodóloga desarrollada por la CREG.
Los citados cargos por uso, pretenden remunerar al operador o prestador, en el contexto de lo señalado por el artículo 86 y siguientes de la Ley 142 de 1994, entre otros, las inversiones en los activos de uso de los SDL y STR y los gastos de administración, operación y mantenimiento - AOM en los que incurre para la prestación del servicio.
Dichos cargos de uso, hacen parte, entre otros, de la metodología adoptada por la CREG para remunerar la actividad de distribución de energía eléctrica en el SIN. Para el efecto, el artículo 4 de la citada Resolución CREG 15 de 2018 en su artículo 4 señala los criterios generales de dicha metodología considerando de forma particular lo siguiente.
"ARTÍCULO 4o. CRITERIOS GENERALES. La metodología que se aplicará para el cálculo de los ingresos y cargos por uso de los STR o SDL tendrá en cuenta los siguientes criterios generales:
(…)
g) Los costos anuales de los SDL se determinarán a partir de los activos de uso pertenecientes a los niveles de tensión 3, 2 y 1, los activos de uso aprobados en los planes de inversión y los pagos de cargos por uso entre OR;
(…)
n) Los usuarios y las personas naturales o jurídicas que sean propietarios de activos de nivel de tensión 1 pagarán cargos de este nivel de tensión, descontando la parte del cargo que corresponda a la inversión;
(…)
p) Los cargos por uso resultantes de aplicar la metodología contenida en esta resolución remunerarán el uso de la infraestructura y los gastos de AOM necesarios para llevar la energía eléctrica desde los puntos de conexión al STN hasta el punto de conexión de los usuarios finales a los STR o SDL. Estos cargos por uso no incluyen los costos de conexión del usuario al respectivo sistema;
(…)
r) Un OR será remunerado mediante cargos por uso por la totalidad de los activos de uso que opera y mantiene en desarrollo de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, independientemente de que sea o no propietario de los mismos y sin perjuicio de la remuneración que deberá pagar al propietario por su inversión, con excepción de los bienes o derechos que no deban incluirse en el cálculo de las tarifas en los términos del artículo 87 numeral 87.9 de la Ley 142 de 1994, en la forma en que quedó modificado por el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011. Es obligación de los OR reportar los activos que no deben incluirse en la tarifa;
s) Los comercializadores facturarán a sus usuarios regulados y no regulados los cargos por uso dependiendo del nivel de tensión al que estén conectados estos usuarios; (…)" (subraya fuera de texto)
Conforme los aspectos señalados en el citado artículo 4, se establece un descuento en el "cargo por uso del nivel de tensión 1", en caso de que la totalidad o fracción de los activos de dicho nivel sean de propiedad del usuario, o de la copropiedad donde está el predio del usuario.
Lo anterior, se encuentra sustentado, además, en el numeral 1.1.4 del Anexo General de la citada Resolución CREG 15 de 2018 el cual señala:
"1.1.4 CARGOS POR USO DE NIVEL DE TENSIÓN 1.
Para cada uno de los OR, el LAC calculará los cargos por uso de nivel de tensión 1 de la siguiente manera
Donde:
 | Cargo por uso del nivel de tensión 1 del OR j para el mes m en el año t, en $/kWh, |
 | Cargo del nivel de tensión 4 del STR R, del que hace parte el OR j, en el mes m del año t, en $/kWh, según lo establecido en el numeral 1.2.1. |
 | Factor para referir las medidas de energía del nivel de tensión 1 del OR j al STN en el mes m del año t, calculado conforme a lo establecido en el numeral 7.2. |
 | Cargo del nivel de nivel de tensión 2 del OR j, en el mes m del año t. en $/kWh, según lo establecido en el numeral 1.2.3. |
 | Índice de pérdidas del OR j en el nivel de tensión 1, en el año t, calculado conforme a lo establecido en los numerales 7.1.2 y 7.1.3. |
 | Cargo de inversión del nivel de tensión 1 del OR j, en el mes m del año t, en $/kWh, calculado según lo establecido en el numeral 1.2.4.1. |
 | Cargo de AOM del nivel de tensión 1 del OR j, en el mes m del año t. en $/kWh, según lo establecido en el numeral 1.2.4.2. |
 | Cargo por incentivo a la calidad del servicio del OR j en el nivel de tensión 1, en el mes m del año t, en $/kWh, de acuerdo con lo previsto en el numeral 1.1.5. |
En caso de que la totalidad o fracción de los activos de nivel de tensión 1 sean de propiedad del usuario o de la copropiedad donde está el predio del usuario, el comercializador deberá descontar, de la variable 
, el cargo de inversión del nivel de tensión 1 del ORj, 
en la fracción que corresponda. Con este propósito:
a. El OR deberá reportar mensualmente al comercializador respectivo el listado de usuarios finales asociados a activos de nivel de tensión 1 que sean de propiedad de los usuarios. El comercializador deberá hacer el respectivo descuento a partir del mes siguiente al de la fecha de recepción de dicha información por parte del OR.
b. Cuando la propiedad de los activos de nivel de tensión 1 sea compartida con el OR, de tal forma que el usuario sea propietario del transformador o de la red secundaria, el comercializador liquidará el 50 % del respectivo cargo máximo. Si el usuario es propietario de los dos activos mencionados, el comercializador deberá descontar el 100% del respectivo cargo máximo
Cuando se requiera la reposición de activos de nivel de tensión 1 que son de propiedad del usuario, éste podrá reponerlos y continuará pagando los cargos de nivel de tensión 1 con el descuento que corresponda. El usuario en un plazo no superior a 2 días hábiles a partir de la salida del servicio de los activos de su propiedad deberá informar al OR si decide o no reponerlos; si el usuario no se pronuncia o decide no reponerlos informará al OR y éste efectuará la reposición en plazo de 72 horas a partir del momento en que recibe el aviso del usuario o del cumplimento de los dos días hábiles mencionados. A partir del momento de la reposición por parte del OR el usuario dejará de percibir el descuento mencionado. Exclusivamente para los efectos de esta disposición, se entiende por reposición el cambio de la totalidad de las redes de nivel de tensión 1 o el cambio de la totalidad del transformador.
c. En cualquier caso, los cargos que remuneran gastos de administración, operación y mantenimiento serán cubiertos a través de los cargos por uso y en tal virtud, el OR será el responsable de dichas actividades sobre la totalidad de activos de nivel de tensión 1, al margen de quién sea su propietario, para lo cual deberá ejecutar las actividades relacionadas con el mantenimiento en este nivel, como mínimo con una periodicidad anual."
Conforme con la norma transcrita, los cargos por uso que se reconocen al OR remuneran: i) las inversiones realizadas en dichos activos de uso de los SDL o STR y ii) los gastos de AOM, siendo estos responsabilidad exclusiva, en los activos de nivel de tensión 1, del operador, independiente de que este sea o no el propietario de los activos de uso.
Al respecto, es pertinente referenciar el Concepto Unificado SSPD-OJU-2010-023 de esta Oficina Asesora Jurídica, a través del cual se estableció el criterio jurídico unificado de la entidad, en cuanto a la remuneración de activos de terceros en el servicio de energía eléctrica. En dicha oportunidad se indicó:
"(…) si el OR no es dueño del activo, no deberá cobrar inversión a su PROPIETARIO por el mismo, independientemente del debate que surja para efectos de determinar quién es el dueño, asunto que deberá ser resuelto por el juez competente, quien determinará a quién se le entregarán los emolumentos correspondientes a la remuneración por propiedad del activo.
Lo anterior, teniendo en cuenta que los cargos que pagan los usuarios remuneran la totalidad de activos pertenecientes a dichos sistemas, independientemente de si son de propiedad del Operador de Red o no.
Además, es necesario señalar que todos los usuarios de los activos no son propietarios de los mismos, ni todos los propietarios son usuarios de los activos eléctricos, por ende la remuneración de activos de terceros, no es un derecho que se predica por la calidad de usuario sino por la de propietario.
Ahora bien, atendiendo a lo dicho, también hay que precisar que lo que se remunera por aplicación de alguna de las metodologías que la CREG ha indicado para dichos casos, es el activo y no el número de usuarios conectados, así como tampoco se podrá remunerar varias veces por un mismo activo, ya que no es posible que el uso del mismo sea reconocido más de una vez por un mismo operador de red a un mismo propietario de red.
(…)
La Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG ha reconocido el derecho a percibir una remuneración en favor de los propietarios de activos eléctricos usados para la prestación del servicio público por parte de los operadores de red.
Dicho beneficio, no se deriva de la prestación del servicio público, sino del reconocimiento de la propiedad de un activo en cabeza de su titular, al que no se le pueden trasladar los costos de inversión del mismo en tanto el operador no ha incurrido en ellos.
De acuerdo con el Artículo 582 del Código Civil, el derecho de propiedad es el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella. Uno de los atributos de la propiedad es la capacidad de disponer de la cosa, sin más limitaciones que las que imponga la ley.
El objeto del derecho de propiedad está constituido por todos los bienes susceptibles de apropiación. Para que se cumpla tal condición, en general, se requieren tres condiciones: (i) que el bien sea útil, ya que si no lo fuera, carecería de fin la apropiación; (ii) que el bien exista en cantidad limitada, y (iii) que sea susceptible de ocupación. Por lo anterior, la relación que nace de un activo eléctrico frente a su titular o quien lo ha adquirido, es una relación de propiedad sobre un bien (en este caso, de naturaleza mueble).
Dicha relación, se sale del marco del contrato de servicios públicos y se ubica, por tanto, en el plano del derecho civil y de las obligaciones que surgen del contrato y el cuasi - contrato.
En tal virtud, cuando una empresa reconoce un beneficio a uno de sus usuarios por el uso de un activo que le pertenece a éste, lo que se ésta haciendo, de manera implícita, es un reconocimiento de propiedad que no tiene que ver con la prestación efectiva del servicio ni con el consumo del usuario, a pesar de que dicho beneficio pueda verse reflejado en la factura de servicios públicos.
Teniendo en cuenta lo anterior, cuando nos encontramos frente a un conflicto relacionado con el reconocimiento de la propiedad del activo para efectos de la remuneración del mismo, estamos frente a un aspecto que conlleva elementos de la propiedad y por ende deberá ser de conocimiento de la misma autoridad competente para dirimir el conflicto de titularidad de la propiedad, esto es, la Jurisdicción Civil Ordinaria. (…)." (negrilla fuera de texto)
De conformidad con lo expuesto, la CREG, encargada de expedir la regulación del sector, ha desarrollado normas tendientes a garantizar que los activos de distribución de energía eléctrica, de propiedad de terceros diferentes al prestador, sean objeto de reconocimiento y remuneración.
En este sentido, los descuentos a que haya lugar en atención a la propiedad de los activos que se trate según lo señalado por la regulación, deben ser efectuados en la factura de los usuarios finales por parte del comercializador del servicio, de conformidad con la información que deberá reportarle el operador de red, sin que la norma establezca un término de prescripción de tales derechos.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- La Comisión de Regulación de Energia y Gas (CREG) es la entidad competente para señalar las políticas generales de la administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, en los términos de la Constitución Nacional y la Ley, así como para definir el régimen tarifario con fundamento en los criterios establecidos para garantizar el cumplimiento de los fines de la intervención del Estado en la prestación de los servicios públicos y conforme a la política pública del Gobierno Nacional.
- Un sistema de distribución local - SDL, implica el conjunto de equipos asociados que operan según el nivel de tensión al que se encuentren los usuarios a los cuales realiza la prestación del servicio. De esta forma, los citados sistemas estarán compuestos por diferentes clases de activos para poder realizar la prestación del servicio a los usuarios, entre otros, los activos de uso, según el nivel de tensión, los cuales son usados por más de un usuario y remunerados al operador mediante cargos según la metodóloga desarrollada por la CREG.
- Los cargos por uso que se reconocen al OR remuneran: i) las inversiones realizadas en dichos activos de uso de los SDL o STR y ii) los gastos de AOM, siendo últimos responsabilidad exclusiva, en los activos de nivel de tensión 1, del operador independiente de que este sea o no el propietario de los activos de uso.
- Conforme los aspectos señalados en el citado artículo 4 de la Resolución CREG 15 de 2018, se establece un descuento en el "cargo por uso del nivel de tensión 1", en caso de que la totalidad o fracción de dichos sean de propiedad del usuario, o de la copropiedad donde está el predio del usuario.
- Los descuentos a que haya lugar en atención a la propiedad de los activos que se trate, según lo señalado por la regulación, deben ser efectuados en la factura de los usuarios finales por parte del comercializador del servicio, de conformidad con la información que deberá reportarle el operador de red - OR.
- Conforme la normativa invocada en las consideraciones, los propietarios de un activo de uso del nivel tensión 1 podrán optar, entre otras, por las siguientes opciones principales frente a dichos activos: i) recibir el descuento correspondiente por parte del prestador en el "cargo por uso del nivel de tensión 1" o ii) vender el activo de uso al prestador, según acuerdo particular al cual lleguen las partes.
- Considerando que todos los usuarios de los activos podrán no ser propietarios de los mismos, ni todos los propietarios de dichos activos podrán ser usuarios de los activos eléctricos, la remuneración de activos de terceros no es un derecho que se predica por la calidad de usuario sino por la de propietario.
- Los actos celebrados por los prestadores se rigen por el derecho privado y las condiciones particulares acordadas por el prestador y el tercero con el cual se suscriban los actos, para el caso de la consulta, las condiciones de transferencia de activos de uso o de conexión del servicio público de energía eléctrica, dependerán del acuerdo de voluntades que sea suscrito entre las partes, es decir, entre el prestador y los propietarios de dichos activos.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20225291530202
TEMA: Costo por reconexión
Subtemas: Denuncias ante la SSPD / Costo por reconexión en el servicio público de energía eléctrica
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por la cual se establece la regulación relativa a los cargos asociados con la conexión del servicio público domiciliario de electricidad para usuarios regulados en el Sistema Interconectado Nacional.”
