CONCEPTO 307 DE 2009
(Marzo 26)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20091300202581
Fecha: 26-03-2009
Bogotá D.C.,
CONCEPTO SSPD-OJ-2009-307
Señor
ROBERTO CHAVARRO CHAVARRO
Concejal
MUNICIPIO DE ARCABUCO
E mail rogitama@gmail.com
Ref.: Su Solicitud de Concepto(1)
Se basa su solicitud en determinar sí el legal que se solicite al concejo municipal autorización para celebrar un contrato institucional alcaldía - empresa de servicios públicos sin los requisitos del artículo 6 de la Ley 142 de 1994?
Antes de responder sus inquietudes, es preciso señalar que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a un derecho de petición en la modalidad de consulta, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones y opiniones o puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares. Por lo tanto, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2)del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3) modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4)esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, razón por la cual la respuesta a su inquietud contenida en este documento es de carácter general.
Lo anterior, por cuanto dando aplicación a la norma mencionada, el ámbito de competencia de la SSPD en relación con los actos y contratos de los prestadores, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2(5)de la ley 142 de 1994).
De proceder la Superintendencia de Servicios Públicos a pronunciarse sobre el tema solicitado de manera particular, aparte de excederse en su competencia, entraría también a co-administrar las empresas por ella vigiladas.
Por lo tanto, esta Superintendencia carece de competencia para indicarle si puede el concejo municipal expedir un acuerdo facultando al alcalde suscribir un contrato con una empresa de servicios públicos sin los requisitos del artículo 6 de la Ley 142 de 1994.
De conformidad con lo anterior, esta Oficina Asesora Jurídica emite el presente concepto de manera general y abstracta y dentro de los límites previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en los siguientes términos:
1. Libertad de Competencia y entrada en la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
De acuerdo con el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos domiciliarios se prestan en un régimen de libre competencia, por lo que no se requiere habilitación legal o que la prestación de dichos servicios sea objeto de un contrato entre el Estado y los particulares; en ese sentido, no es correcto afirmar que un municipio “contrate” la ejecución de la prestación de los servicios públicos domiciliarios definidos en la Ley 142 de 1994, en razón a que existe un régimen de libre competencia para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, al que cualquier persona, si cumple con los requisitos exigidos por la ley, puede concurrir sin necesidad de autorización legal o contrato alguno.
Caso distinto es cuando un municipio se ha constituido como prestador directo de alguno o varios de los servicios públicos domiciliarios, cumpliendo para ello con el procedimiento y requisitos establecidos en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, eventos en los cuales el municipio, como prestador directo de servicios públicos domiciliarios, puede “ceder su operación” a un tercero, en los términos del parágrafo del artículo 31 de la misma Ley; claramente, la norma citada señala lo siguiente:
“(...)
Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.” (Subrayado fuera de texto).
Debe entenderse que la cesión a la que hace referencia el parágrafo citado, no es una cesión en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, sino de la operación e infraestructura que tiene el municipio como prestador directo; ahora bien, de acuerdo a lo anterior, es claro que si un municipio que es prestador directo de alguno o varios de los servicios definidos en la Ley 142 de 1994, habiendo cumplido con lo dispuesto en el artículo 6 de la misma Ley, desea ceder a una empresa prestadora la operación e infraestructura que tiene sobre dichos servicios, deberá hacerlo mediante licitación pública, de conformidad con las normas del estatuto general de contratación (Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007).
Debe señalarse también, que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, el único evento en que el alcalde de un municipio puede celebrar contratos de concesión es el relacionado con las áreas de servicio exclusivo, ya que para el resto de casos, existe un régimen de libre competencia para la prestación de los servicios públicos domiciliarios al que cualquier persona pude concurrir sin necesidad de autorización legal o concesión alguna por parte del Estado.
Se concluye entonces, que si un municipio autoriza, entrega o concesiona mediante la suscripción de un contrato la prestación de uno o varios de los servicios públicos domiciliarios definidos y regulados en la Ley 142 de 1994, se esta abrogando facultades y competencias que legalmente no tiene, en razón al régimen de libre competencia para la prestación de los citados servicios.
El derecho a la libre competencia debe tener como garantía la libre elección del prestador del servicio por parte de los usuarios; claramente, el numeral 2o del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, dentro de los derechos de los usuarios, consagra la libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización, norma que es concordante con el numeral 4o del artículo 133 de la Ley 142 de 1994 sobre presunción del abuso de la posición dominante.
De esta manera, si en el municipio entran otras empresas a prestar el servicio, los usuarios se encuentran en la libertad de escoger con cual desean obtenerlo e, incluso, realizar un cambio del prestador con el cual actualmente lo obtienen.
2. Prestación directa del servicio por parte del municipio Requisitos
Con relación a los temas expuestos en su consulta, resulta pertinente también hacer mención de cuando los municipios pueden constituirse como prestadores directos de los servicios públicos domiciliarios y los requisitos que deben cumplirse para hacerlo.
Es importante anotar que la prestación directa de los servicios públicos por parte del municipio se da de manera excepcional, cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 367 de la Constitución Nacional y previo el cumplimiento de los requisitos establecidos para el efecto por el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.
En desarrollo del precepto superior citado, la Ley 142 de 1994 establece en su artículo 6 que las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales permiten y aconsejan la prestación directa del municipio en los siguientes eventos:
“6.1.-Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo;
“6.2.-Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada;
“6.3.-Cuando, aún habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serian inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios”. (Subrayado fuera de texto)
Se tiene entonces que la norma en cita señala una serie de requisitos sin los cuales no es posible la prestación directa de servicios públicos por parte de los municipios y demás entes territoriales. De esta manera, para que el municipio se pueda constituir como prestador directo de los servicios públicos domiciliarios, debe en primer lugar realizar una convocatoria pública, tanto a las empresas prestadoras de servicios públicos, como a otros municipios, al Departamento del cual hace parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste; sobre este punto, se aclara que dicha invitación no es en ningún caso una licitación pública que deba regirse por el estatuto general de contratación de la administración pública, razón por la cual tampoco debe dar lugar a un acto de contratación entre el municipio y la empresa que entre a prestar el servicio.
Ahora bien, en lo que respecta a los procedimientos de convocatoria a prestadores interesados y siendo que la norma no señala ninguna restricción frente al desarrollo de las mismas, debe concluirse que los municipios pueden desarrollar las invitaciones establecidas en los numerales 6.1 y 6.2 trascritos de manera secuencial o de manera conjunta, dado que en ambos casos el objetivo de la norma se cumple a cabalidad.
En esa medida, se entiende agotado el procedimiento previsto en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 cuando en un sólo acto de convocatoria un municipio invita tanto a empresas de servicios públicos (Numeral 6.1) como a otros entes públicos y privados (Numeral 6.2).
De acuerdo con lo anterior, si el municipio agotó el procedimiento del artículo 6 de la Ley 142 de 1994 pero no se presentó ningún interesado o no se dieron las condiciones establecidas en la misma disposición y el ente territorial creó una unidad administrativa encargada de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, debe entenderse que se ha cumplido con el régimen de servicios públicos domiciliarios y que el municipio se encuentra autorizado para prestar de manera directa los citados servicios.
3. Atribuciones concejo municipal
Por otra parte, la Constitución en su artículo 313 señala como funciones de los concejos municipales, las de reglamentar las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del municipio, autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden a los concejos, determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; al igual que puede crear, a iniciativa del alcalde, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta.
En este sentido, corresponde al municipio mediante acuerdo organizar la administración municipal, siguiendo las normas contenidas en los artículos 110 y siguientes del Código de Régimen Municipal para el trámite y aprobación de los referidos actos administrativos que busquen la creación de una dependencia encargada de la prestación de los servicios públicos o de una empresa prestadora.
Si un municipio esta interesado en conformar una empresa de servicios públicos con la participación de la entidad territorial, corresponde al Concejo Municipal autorizar al alcalde para celebrar los contratos respectivos para la creación de la empresa. Se recuerda que de conformidad con la Ley 142 de 1994 hoy día solo es posible constituir sociedades por acciones de carácter oficial, privado o mixto.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Radicado No. 20098100129232 Reparto 607
Preparado por Fanny González Velasco, Abogada Oficina Asesora Jurídica
Revisado por ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO, Asesor Oficina Asesora Jurídica.
TEMA: Prestación de Servicios Públicos Domiciliarios. Régimen de libre competencia. Los municipios y demás entes territoriales no tienen autorización legal para entregar o concesionar vía contrato la prestación de un servicio. Municipio prestador directo de servicios públicos. Requisitos Art. 6 Ley 142 de 1994. La convocatoria pública no es licitación pública en los términos del estatuto general de Contratación. Ratificación Concepto SSPD-OJ-2008-755. Cobros inoportunos. La oportunidad es hasta cinco períodos de facturación. Ratificación Concepto SSPD-OJ-2008-089. Condonación de deudas: Solo será facultativo del prestador la condonación de intereses moratorios. No habrá exoneración en el pago de los servicios públicos para ninguna persona natural o jurídica. Ratificación Concepto SSPD-OJ-2008-004
CONFORMACIÓN ESP. Régimen Jurídico. Ratificación concepto SSPD-OJ-2007-292.
2 PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3 Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
4 Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.
5 79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios”; y sancionar sus violaciones.
