CONCEPTO 315 DE 2020
(mayo 6)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
CONCEPTO SSPD-OJ-2020-315
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se trascribe la consulta efectuada:
“se requiere conocer cuál debe ser el procedimiento que debe realizar toda empresa de servicios públicos domiciliarios cuando se presente una desviación significativa, teniendo como énfasis el hecho que la empresa visita varias veces el bien inmueble y no existe usuario que atienda la revisión (usuario Ausente). En tal sentido agradezco precisar:
1- ¿Cuantas veces está obligada la empresa a desplazar personal, invertir tiempo y demás recursos para realizar la visita, si se ha asistido en dos o más ocasiones en distinta fecha y horarios, y no ha sido posible encontrar usuario quien atienda y permita el ingreso al inmueble? ¿Deben ser ilimitadas las visitas?
2- ¿ Qué hacer cuando quien atiende la visita es un menor de edad adolescente y si bien permite el ingreso al inmueble y se ejecuta la revisión, no puede firmar el acta?
3- ¿Qué hacer si quien recibe la visita es un menor de edad y no permite la revisión o ingreso al inmueble?
4- ¿Qué hacer cuando quien atiende la revisión es un adulto y no permite el ingreso a la vivienda?
5- ¿Puede la empresa justificar mediante prueba documental que intentó hacer la visita en dos oportunidades indicando fecha y hora, registro fotográfico o fílmico y que no fue posible obtener atención?
6- ¿Puede la empresa acreditar su cumplimiento, allegando evidencia de la entrega de formato de próxima visita con fecha y hora dejado en el inmueble del usuario ausente en la primera visita con antelación de un día a la fecha de la segunda visita?”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Resolución CREG 108 de 1997[6]
Resolución CRA 151 de 2001[7]
CONSIDERACIONES
Es preciso indicar, que tanto el usuario como la empresa tienen derecho a la medición de los consumos de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 9 y el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, mediante el uso de aparatos de medición, siendo el consumo el elemento principal del precio que se debe cobrar al usuario.
En virtud de tal derecho, los prestadores de servicios públicos tienen el deber permanente de verificar el estado de los instrumentos de medida, al punto que la Ley permite que los retiren temporalmente del inmueble en que se encuentran instalados, con el objetivo de verificar su estado.
En punto a lo anterior, el artículo 145 de la Ley 142 de 1994 dispone que: (i) “Las condiciones uniformes del contrato permitirán tanto a la empresa como al suscriptor o usuario verificar el estado de los instrumentos que se utilicen para medir el consumo”, (ii) “obligarán a ambos a adoptar precauciones eficaces para que no se alteren”, y (iii) “Se permitirá a la empresa, inclusive, retirar temporalmente los instrumentos de medida para verificar su estado.”
En ese mismo sentido y con el objetivo de salvaguardar el principio antes anotado, según el cual el consumo debe ser el elemento principal del precio que se cobra al usuario, el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 dispone que el prestador está en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y causa de las fugas imperceptibles de agua que se acrediten al interior de un inmueble, así como investigar la causa de una desviación significativa frente a consumos anteriores, de acuerdo con lo que disponga la regulación (servicio de acueducto según Resolución CRA 151 de 2001), o el contrato (servicios de energía eléctrica y gas combustible por redes de tubería). Frente a las desviaciones significativas y el deber de revisión previa, indica el artículo 149 de la Ley 142 de 1994 lo siguiente:
“ARTÍCULO 149. De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.”
Conforme con la citada disposición, que concuerda con las anteriormente indicadas, las cuales imponen la obligación a los prestadores de verificar que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobra al usuario, se activan una serie de facultades o derechos para el prestador, de manera que éste puede hacer efectiva sus obligaciones. Así, de acuerdo con el artículo 2.1.1.4 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 1 de la resolución CRA 457 de 2008, para el servicio de acueducto y el artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997, para los servicios de energía y gas, el prestador puede verificar los equipos de medida, retirarlos, realizar visitas a los inmuebles y, en general, realizar las pruebas técnicas que requiera para precisar la causa originadora de la desviación significativa detectada en la revisión previa.
Sin embargo, la regulación no establece los mecanismos de investigación que en cada caso particular debe desplegar el prestador o el número de visitas que debe realizar antes de que se produzca una determinada consecuencia jurídica. Desde ese punto de vista y a menos que el contrato disponga algo diferente al respecto, el prestador deberá aplicar los mecanismos de investigación que correspondan al cumplimiento de sus obligaciones, de acuerdo con lo que se requiera en cada caso concreto y con la regulación particular por servicio en la que se indiquen aspectos atinentes a la forma en que debe desarrollarse una visita.
Dicho lo anterior, el prestador tiene el deber y el derecho de investigar las causas de una desviación significativa, no obstante, si el usuario impide de cualquier manera la correspondiente investigación, el prestador puede acudir a diversas medidas para hacer efectivo el ejercicio de sus derechos, los cuales van desde la suspensión y/o eventual corte del servicio de ser demostrable que con la perturbación del usuario se incumple el contrato de servicios públicos (artículo 140 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 19 de la Ley 689 de 2001[10]), pasando por la activación del amparo policivo establecido en el artículo 29 de la Ley 142 de 1994[11] como medida coercitiva para forzar el cese de los actos que entorpezcan o perturben el ejercicio de los derechos del prestador, hasta el cobro de lo medido si es que no se obtiene el citado amparo y el prestador demuestra que ha sido diligente en la procura de sus obligaciones de verificación de las causas de la desviación significativa que se ha evidenciado al comparar los consumos de distintos periodos.
El artículo 150 ibídem, en relación con las desviaciones significativas, dispone un plazo de 5 meses para que el prestador realice los cobros correspondientes, so pena de configurarse un cobro inoportuno: “Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario.”
Por último, indicar que en cualquiera de las actuaciones adelantadas se debe garantizar el debido proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política.
CONCLUSIONES
De acuerdo con lo dispuesto en la normativa anteriormente citada, se pasará a resolver los interrogantes planteados, así:
1. “¿Cuantas veces está obligada la empresa a desplazar personal, invertir tiempo y demás recursos para realizar la visita, si se ha asistido en dos o más ocasiones en distinta fecha y horarios, y no ha sido posible encontrar usuario quien atienda y permita el ingreso al inmueble? ¿Deben ser ilimitadas las visitas?”
No existe definición respecto del número de visitas que debe hacer un prestador a un inmueble en el marco de una investigación por desviaciones significativas, de tal manera que será el prestador en cada caso concreto según lo dispuesto en el contrato de condiciones uniformes, quien deberá definir cómo realiza la indagación a que se refiere el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, así como los medios de soporte de sus actuaciones.
No obstante, en el caso de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, en la visita que se haga deberá darse cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 12 y 13 de la Resolución CRA 413 de 2006, el último de los cuales fue modificado por el artículo 4 de la Resolución CRA 457 de 2008 los cuales indican:
"ARTÍCULO 12. DERECHO A SOLICITAR LA ASESORÍA O PARTICIPACIÓN DE UN TÉCNICO EN CASO DE REVISIONES. En los casos de revisión o retiro provisional por presuntas anomalías no imputables a la empresa, ni generadas por el uso normal de los bienes en la conexión domiciliaria y en el equipo de medida, cambio del mismo y visitas técnicas, los suscriptores o usuarios tendrán derecho a solicitar la asesoría o participación de un técnico particular o de cualquier persona para que verifique el proceso de revisión de los equipos de medida e instalaciones internas. Del concepto del técnico particular, deberá dejarse constancia en acta que se levante para el efecto.
Para hacer efectiva esta asesoría o participación, el prestador deberá dar aviso de la visita correspondiente a la revisión o retiro provisional, así como de cualquier visita de carácter técnico, con antelación mínima de tres (3) días hábiles, indicando la fecha y el momento del día, mañana o tarde, durante el cual se realizará la visita.
En el caso de visitas técnicas tendientes a la detección de anomalías no imputables a la empresa, ni generadas por el uso normal de los bienes en la conexión domiciliaria y en el equipo de medida o para evitar un perjuicio mayor a los usuarios relacionando con la continuidad y calidad del servicio, el período de antelación al que hace referencia del inciso anterior será de una (1) hora para obtener la asesoría o participación de un técnico.
En todo caso, el suscriptor o usuario podrá renunciar a la posibilidad de contar con la asesoría o participación de un técnico, situación que se hará constar por escrito, con la firma del suscriptor o usuario.
De igual forma, una vez cumplidos los términos consagrados en el presente artículo sin que el suscriptor o usuario haga uso de su derecho a contar con la asesoría o participación de un técnico particular, el prestador podrá realizar la revisión correspondiente y dejará constancia de tal situación en acta que contará con la firma del suscriptor o usuario. Si este último se negare a suscribir el acta, se seguirá la regla consagrada en el inciso 4º del siguiente artículo.” (Subraya fuera de texto)
“ARTÍCULO 13. RETIRO DEL MEDIDOR. Cuando sea necesario proceder al retiro del medidor, se comunicará al suscriptor o usuario, con una antelación no inferior a dos (2) días hábiles a la fecha de la operación, indicándole la posibilidad de ejercer el derecho consagrado en el artículo anterior de la presente Resolución. Una vez se lleve a cabo la operación, se suscribirá un acta en la que conste el estado en que se encuentra el equipo y la forma como se procedió a su retiro. En este documento, el suscriptor o usuario dejará las constancias que considere necesarias. Los datos que se consignen en la respectiva acta deben ser legibles, claros, sin tachones o enmendaduras; copia de esta acta se entregará al suscriptor o usuario, quien deberá firmarla.
Si el suscriptor o usuario se niega a firmar el acta respectiva, el funcionario de la empresa dejará constancia explicando las razones que motivan la no suscripción del acta por parte del suscriptor o usuario y ésta deberá contar con la firma de dos (2) testigos diferentes al personal de la empresa.
En todo caso, el Prestador deberá entregar dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes al retiro del medidor el informe de revisión realizado por el laboratorio debidamente acreditado. Si como resultado de la revisión técnica, se concluye que el medidor no funciona adecuadamente, la decisión será comunicada al suscriptor o usuario, adjuntando el resultado.
El suscriptor o usuario tendrá la opción de reemplazarlo o repararlo asumiendo, los costos correspondientes. Si la reparación o el reemplazo la realiza alguien diferente del prestador, el suscriptor deberá enviarlo a éste para que proceda a instalarlo. En aquellos casos en los cuales el suscriptor o usuario, presente un informe de calibración del equipo de medida expedido por un laboratorio debidamente acreditado, se dará por cumplida la condición establecida en el Artículo 10 de la presente resolución. Si por el contrario el usuario o suscriptor no presenta dicho informe, el prestador podrá, a cargo del suscriptor o usuario, calibrar el equipo en un laboratorio debidamente acreditado.
El prestador será responsable de la conservación de las condiciones técnicas del equipo retirado en el estado que conste en el acta de retiro, documento en el que el suscriptor o usuario tendrá la posibilidad de consignar las observaciones que considere pertinentes respecto de la forma en que el prestador procedió a colocar el aparato de medición en el vehículo que lo transportará. El prestador deberá registrar las actividades de manejo y transporte de las evidencias físicas involucradas en su actuación, a fin de conservar el estado real del equipo de medición al momento del retiro.
En caso de no instalarse el medidor provisional como consecuencia del retiro del medidor, será aplicable la previsión del Artículo 146 de la Ley 142 de 1994. En todo caso, una vez vencido el término consagrado en el Artículo 144 de la Ley 142 de 1994, para efectos del reemplazo o reparación de los medidores, sin que el suscriptor o usuario hubiere tomado las medidas allí establecidas, el prestador podrá tomar las medidas pertinentes para garantizar la efectiva medición del consumo.
Parágrafo. En caso de ser necesario el control metrológico del equipo de medida, este deberá realizarse en un laboratorio de calibración, debidamente acreditado por el organismo nacional competente para tal efecto. Igual requisito deberán cumplir los medidores provisionales". (Subraya fuera de texto)
Concluida la etapa de realizar las visitas programadas sin éxito, por causa atribuible al usuario, podrá el prestador acudir a cualquiera de las medidas establecidas en la regulación (suspensión y/o corte del servicio, amparo policivo o cobro del valor medido), de acuerdo con la situación concreta que se presente y/o lo dispuesto para el efecto en el contrato de servicios públicos (condiciones uniformes).
2. “¿Qué hacer cuando quien atiende la visita es un menor de edad adolescente y si bien permite el ingreso al inmueble y se ejecuta la revisión, no puede firmar el acta?”
En el caso de los servicios de acueducto y alcantarillado, cuando quien atienda la visita se niegue o no pueda firmar el acta que se deja como constancia de ella, podrá darse aplicación a lo indicado en el inciso tercero del artículo 13 de la Resolución CRA 413 de 2006, modificado por el artículo 4 de la Resolución CRA 457 de 2008, según el cual: “Si el suscriptor o usuario se niega a firmar el acta respectiva, el funcionario de la empresa dejará constancia explicando las razones que motivan la no suscripción del acta por parte del suscriptor o usuario y ésta deberá contar con la firma de dos (2) testigos diferentes al personal de la empresa.”.
En el caso de los servicios de energía eléctrica y gas combustible, en ausencia de regulación al respecto, será el prestador quien deberá determinar con apego al debido proceso y a lo dispuesto en el contrato de condiciones uniformes, los procedimientos que desarrollará, así como la forma en que dejará constancia de los sucesos acontecidos durante la visita que efectué.
3. “¿Qué hacer si quien recibe la visita es un menor de edad y no permite la revisión o ingreso al inmueble?
4- ¿Qué hacer cuando quien atiende la revisión es un adulto y no permite el ingreso a la vivienda?
5- ¿Puede la empresa justificar mediante prueba documental que intentó hacer la visita en dos oportunidades indicando fecha y hora, registro fotográfico o fílmico y que no fue posible obtener atención?
6- ¿Puede la empresa acreditar su cumplimiento, allegando evidencia de la entrega de formato de próxima visita con fecha y hora dejado en el inmueble del usuario ausente en la primera visita con antelación de un día a la fecha de la segunda visita?”
En relación con los eventos en los que la visita programada por un prestador no pueda ejecutarse por hechos atribuibles al usuario y en ausencia de regulación que contemple el procedimiento a seguir, así como de un procedimiento definido en el contrato de condiciones uniformes, se considera factible que el prestador haga uso de cualquier medio de prueba admisible por la legislación, para efectos de dejar constancia del procedimiento adoptado para la realización de la visita, en aras del cumplimiento de sus deberes, constatando de esta forma que no le fue posible adelantar la visita por razones no imputables a su actuar u omisión.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20205290312042
TEMAS: DESVIACIONES SIGNIFICATIVAS - VISITAS A LOS INMUEBLES
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. Por el cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
6. Por el cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones. Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones.
7. Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo.
8. Por la cual se señalan criterios generales, de acuerdo con la ley, sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.
9. Por el cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones Por la cual se modifican los Artículos 2.1.1.4 y 2.2.1.4 de la Resolución CRA N° 151 de 2001, los Artículos 10 y 13 de la Resolución CRA N° 413 de 2006 y el numeral 29 de la Cláusula 11 del Artículo 1° de la Resolución CRA 375 de 2006.
10. “Artículo 140. Suspensión por incumplimiento. El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes:
La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas.
Es causal también de suspensión, la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales de prestación del servicio.
Durante la suspensión, ninguna de las partes puede tomar medidas que hagan imposible el cumplimiento de las obligaciones recíprocas tan pronto termine la causal de suspensión.
Haya o no suspensión, la entidad prestadora puede ejercer todos los derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden para el evento del incumplimiento.”
11. “ARTÍCULO 29. AMPARO POLICIVO. Las autoridades nacionales, departamentales y municipales, tanto civiles como de policía, inmediatamente se lo solicite una empresa de servicios públicos, le prestarán su apoyo para hacer que se le restituyan los inmuebles que los particulares hayan ocupado contra la voluntad o sin conocimiento de la empresa; o para que cesen los actos que entorpezcan o amenacen perturbar, en cualquier tiempo, el ejercicio de sus derechos.
La autoridad respectiva ordenará el retiro de los ocupantes del inmueble o el cese de la perturbación, o de la amenaza de ella, conminando a los perturbadores con multas de uno (1) a cinco (5) salarios mínimos mensuales, por cada semana o fracción de demora transcurrida desde la fecha de la respectiva resolución, y sin perjuicio de otras medidas previstas en las leyes. En todo caso, <sic> en ejercicio de tales procedimientos, se respetará el principio del debido proceso garantizado por el articulo <sic> 29 de la Constitución Política.”
