CONCEPTO 321 DE 2019
(junio 17)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Su solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, ¨…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios¨.
En desarrollo de tal función, la respuesta se emite conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015[4], es decir, que la respuesta corresponde a una interpretación jurídica de la normativa que conforma el Régimen de los servicios públicos domiciliarios, y que realiza esta oficina como área encargada de absolver las consultas jurídicas externas, dentro del marco de competencia de la entidad y de manera general respecto del tema jurídico planteado, razón por la cual, los criterios contenidos en los conceptos no son vinculantes ni de obligatorio cumplimiento.
De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto en el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación previa suya, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así como en la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
RESUMEN
Los prestadores de servicios públicos domiciliarios no pueden exigir al suscriptor y/o usuario el pago de los valores de la factura que se encuentren en reclamación, como requisito para atender un recurso relacionado con esta, ni tampoco emplear dicha herramienta como mecanismo de coerción para impedir que los usuarios hagan uso de cualquier otro derecho. Al respecto, los usuarios sólo deben acreditar el pago de las sumas que no han sido objeto de discusión o el promedio del consumo de los últimos cinco (5) periodos, en el caso de que estos no hayan sido discutidos.
CONSULTA
Se solicita dar respuesta a las siguientes inquietudes:
“1. Si el prestador (…), no obstante encontrarse en trámite una reclamación por facturación excesiva en el cobro del servicio o estando la misma para resolver recurso de reposición o de apelación interpuesto ante la decisión por la reclamación, está facultado aduciendo falta de pago para suspender el servicio a través de sus empresas contratadas para estos fines?
2. Si frente a la inminente suspensión en la situación antes referida, estoy obligado a pagar la factura objeto de la reclamación? O por el contrario la ley me ampara para que el servicio no sea suspendido y además para no estar obligado a pagar el valor de la factura en reclamación hasta tanto no se decida?
3. Esta (sic) dentro de las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ejercer control y vigilancia frente a esta concreta situación o por el contrario es competencia de otra entidad de control y de ser así cual sería?
4. De demostrarse el actuar del prestador de (…), podría concluirse que este incurrió en un abuso de la posición dominante contractual?
5. De demostrarse el actuar del prestador de (…), que (sic) clase de sanción podría serle impuesta y por parte de que entidad?”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Corte Constitucional, Sentencia C – 588 de 2001
Concepto SSPD – OJ 146 de 2017
CONSIDERACIONES
Previo a dar respuesta a las inquietudes planteadas, y como marco conceptual para su atención, consideramos importante tener en cuenta lo previsto en el artículo 155 de la Ley 142 de 1994, que dispone como requisito para recurrir que el suscriptor o usuario acredite el pago de las sumas que no han sido objeto de recurso, en los siguientes términos:
"Ninguna Empresa de Servicios Públicos podrá exigir la cancelación de la factura como requisito para atender un recurso relacionado con ésta. Salvo en los casos de suspensión en interés del servicio, o cuando ésta pueda hacerse sin que sea falla del servicio, tampoco podrá suspender, terminar o cortar el servicio, hasta tanto haya notificado al suscriptor o usuario la decisión sobre los recursos procedentes que hubiesen sido interpuestos en forma oportuna.
"Sin embargo, para recurrir el suscriptor o usuario deberá acreditar el pago de las sumas que no han sido objeto de recurso, o del promedio del consumo de los últimos cinco períodos" (negrilla fuera del texto original).
De la lectura del primer inciso de la norma citada, se desprende que el usuario inconforme con un acto de facturación puede formular los reclamos que estime convenientes a sus intereses e interponer los recursos tendientes a obtener la prosperidad de sus pretensiones; lo anterior, sin que tenga que pagar suma alguna para ser oído en vía gubernativa.
Lo anterior, resulta lógico y garantista tanto del derecho de petición como del derecho de contradicción, toda vez que una preceptiva contraria haría nugatorios tales derechos para los usuarios de los servicios públicos domiciliarios.
Por su parte, el segundo inciso de la norma transcrita, señala con claridad que, para recurrir, el suscriptor o usuario debe acreditar el pago de las sumas que no fueron objeto de su recurso, es decir, aquellas que reconoce deber, o del promedio del consumo de los últimos cinco (5) periodos. Bajo una lectura literal de tal disposición, bien podría entenderse que cuando se reclama el valor total de la factura, el usuario debería pagar el promedio de los últimos cinco (5) periodos, regla que, si bien es general, desconoce un escenario posible, que es aquel en el que la reclamación del usuario desconoce los periodos con los que se calcula tal promedio.
En punto a este tema, ha de decirse que el inciso segundo de la disposición trascrita fue declarado exequible condicionado por la Corte Constitucional a través de Sentencia C – 588 de 2001, en el entendido que, si la reclamación presentada por el usuario discute el valor de los últimos cinco (5) periodos facturados, en tal caso no se podrá cobrar el promedio de éstos, precisamente por estar sujeto el valor que permite su construcción, a la toma de una decisión que, para el momento de presentación del recurso, aún está en suspenso. Al respecto, la Corte Constitucional señaló con lo siguiente:
“Tal como quedó reseñado, de acuerdo con la regla general establecida en el primer inciso del artículo 155 de la ley de servicios: ¨Ninguna Empresa de Servicios Públicos podrá exigir la cancelación de la factura como requisito para atender un recurso relacionado con ésta¨.
Pues bien, de cara al inciso demandado ¿qué ocurre entonces cuando la materia en discusión está constituida precisamente por el promedio del consumo de los últimos cinco períodos?
Naturalmente, en dicha hipótesis, dados los presupuestos del artículo 155 el suscriptor o usuario no está obligado a pagar previamente el monto correspondiente a tal promedio. Lo cual es así por cuanto la regla general establecida en el primer inciso del artículo 155 debe desarrollarse con arreglo a su contenido esencial, que ante todo pregona la improcedencia del pago previo de las sumas discutidas, sea cual fuere la forma que éstas asuman. Imperativo que por tanto opera sobre la hipótesis planteada sin que para nada importe la ubicación gramático-espacial del segmento normativo que la contiene, destacándose al punto la prevalencia que el contenido ostenta sobre la forma dentro de una aplicación consecuente del artículo 155. De no ser así, claro es que una interpretación meramente literal del inciso demandado, aparte la irracional ruptura conceptual que provocaría, pondría a la ley en el terreno de su propia burla.
Pero esta conclusión nos convoca hacia otra pregunta: ¿cuándo entonces debe el suscriptor o usuario pagar previamente el promedio del consumo de los últimos cinco períodos?
Con arreglo a los presupuestos del artículo 155 de la ley de servicios: únicamente en aquellos casos en que ese promedio corresponda a sumas no discutidas por el suscriptor o usuario.
De acuerdo con todo lo anterior fuerza reconocer que la expresión ¨del promedio del consumo de los últimos cinco períodos¨ presenta la siguiente fisonomía en su realización jurídica: cuando el suscriptor o usuario alega no deber dicho promedio puede reclamar y recurrir sin pagar previamente; en el caso opuesto, cuando el suscriptor o usuario reconoce a su cargo el monto de tal promedio, debe pagarlo dentro de la oportunidad legal. De lo cual se sigue, lógicamente, que en uno y otro caso la expresión en comento pende fundamentalmente del primer inciso del artículo 155 de la ley de servicios, toda vez que en el primer evento (en razón de la discusión) se da una aplicación directa del inciso, al paso que en el segundo evento (en razón de la conformidad del usuario) tiene también lugar una aplicación del mismo inciso, aunque por su cara opuesta. A cuyos fines concurre armónicamente el segundo inciso del mismo artículo, bajo el entendido de que el promedio del consumo de los últimos cinco períodos corresponda a valores no cuestionados por el suscriptor o usuario.
Conclusión inequívoca de todo lo anterior es que el inciso glosado mantiene su vigor legal en el espectro de los cánones constitucionales, bajo el condicionamiento visto”
Conforme lo expuesto, ha de decirse que el artículo 155 de la Ley 142 de 1994 establece en su inciso primero dos prohibiciones expresas para las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios: (i) La primera, relacionada con la imposibilidad de exigir la cancelación de la factura como requisito para atender un recurso cuyo objeto sea objetar la misma factura; aspecto que resulta apenas lógico, teniendo en cuenta que el usuario busca reclamar aspectos del acto de facturación frente a los cuales se encuentra inconforme y (ii) la segunda, relacionada con la restricción de suspender, terminar o cortar el servicio, en casos distintos a los de suspensión en interés del servicio o cuando esta pueda hacerse sin que sea falla del servicio.
Por su parte, el inciso segundo de la misma norma, incluyó un requisito para la interposición de recursos relacionado con la necesaria acreditación del pago de las sumas que no han sido objeto de recurso, o del promedio del consumo de los últimos cinco (5) períodos, lo que resulta apenas lógico, pues si se estableció la prohibición de exigir el pago de la factura objeto de reclamación, es consecuente con ello que se deba acreditar el pago de las sumas frente a las cuales no se cuenta con reproche alguno, lo que además se justifica en el carácter oneroso que comporta la prestación de servicios públicos domiciliarios.
En todo caso, el supuesto de improcedencia para exigir el pago de las sumas que no son objeto de recurso resulta aplicable no sólo cuando se discute un valor en específico, sino también cuando se discuten los valores que han de servir para establecer un posible promedio a pagar, en la medida que la finalidad de la prohibición contenida en la norma es la misma en ambos casos, siendo esta la de no causar una afectación pecuniaria al usuario obligándolo a pagar unas sumas que no ha reconocido deber.
En efecto, y en relación con el pago del promedio del consumo de los último cinco (5) períodos, en principio podría interpretarse el precepto de forma restrictiva, exigiéndole al usuario o suscriptor el pago de estos períodos para que pueda elevar sus reclamaciones o recursos. No obstante, si éstos son o hacen parte del objeto de reclamo o de los recursos, resulta claro que no estará el usuario obligado a pagar dichos valores, ni la prestadora o esta Superintendencia podrán exigir su cancelación como requisito previo para la resolución de su reclamación o de sus recursos.
En conclusión, y tal como se señaló en el Concepto SSPD – OJ 146 de 2017, el usuario o suscriptor es quien tiene la carga de informar al prestador qué parte del valor que está en la factura reconoce deber o si todo éste hace parte del reclamo que se presenta y el prestador tendrá que aceptar la solicitud incoada y darle el trámite correspondiente, sin que resulte admisible que se niegue a resolver los recursos o reclamaciones interpuestas, so pretexto de señalar que el usuario o suscriptor tiene la obligación de pagar la suma que él considere.
Conforme a lo expuesto y para dar respuesta a sus dos primeras inquietudes, debe indicarse que estando en curso una reclamación o recurso atinente al valor de una factura, el prestador podrá suspender el servicio sólo en aquellos casos en que no se hayan pagado las sumas que no fueron objeto de reclamación. En tal virtud, si el usuario acredita el pago de las sumas no reclamadas, o si este pago no se requiere por haberse atacado el valor total de la factura o de las facturas cuya existencia es requerida para la determinación de un promedio, el prestador no podrá suspender y mucho menos cortar el servicio, hasta tanto se hayan atendido las solicitudes del usuario.
En punto a su tercera y cuarta pregunta, consideramos pertinente indicar que conforme a lo dispuesto en los artículo 79.2, 79.29 y 154 de la Ley 142 de 1994, es competencia de esta Superintendencia resolver los recursos de apelación que interpongan los usuarios conforme a lo establecido en el artículo 159 de la Ley 142 de 1994, a la par que también es función de la entidad, de acuerdo con el numeral 1o del artículo 79 ibídem, la de “Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad”.
Dado lo anterior, es esta Superintendencia, una vez activadas en debida forma sus competencias, quién deberá determinar, previo agotamiento del debido proceso, si un prestador ha incumplido o no con los deberes a su cargo y, en caso de que así sea, imponer las sanciones que en derecho correspondan.
Para terminar, y en lo que tiene que ver con el último de sus interrogantes, referida a las sanciones que puede imponer esta Superintendencia a sus vigiladas por la violación de las normas a las que deben estar sujetas, le solicitamos remitirse al artículo 81 de la Ley 142 de 1994, en donde se indican éstas, incluyendo dentro de tales las amonestaciones, las multas, las órdenes de suspensión de actividades, la orden de separación de administradores o empleados, la solicitud de caducidad de contratos, la prohibición de prestar servicios y la toma de posesión del respectivo prestador.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/normativa, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20195290453162
Temas: RECURSOS. SANCIONES
Subtemas: Pago de sumas no objetadas para procedencia de recursos. Imposibilidad de suspensión del servicio por no pago de sumas objetadas.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
