CONCEPTO 322 DE 2009
(Abril 2o.)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20091300224641
Fecha: 02-04-2009
Bogotá D.C.,
CONCEPTO SSPD-OJ-2009-322
Señora
TATIANA DEL RIO NOGUERA
Carrera 9 No. 107 A 12
Ciudad
Ref.: Su Solicitud de Concepto(1)
Se basa su solicitud en determinar si un centro comercial puede negociar y comprar agua en bloque, energía eléctrica como gran consumidor y gas natural, para la distribución interna de los locales comerciales? Cuales son las condiciones con las que operarían estos servicios, se aplica indistintamente en todo el territorio nacional? Existe otra figura que permita a un centro comercial y a los locales comerciales adquirir agua, energía y gas en bloque?
Antes de responder sus inquietudes, debe tenerse en cuenta el alcance de las consultas en el sentido de que su finalidad no puede ser otra que la búsqueda de orientación o información acerca de la manera como actúa la administración. Por tanto, las respuestas a las mismas no tienen la potestad de definir situaciones concretas derivadas del ejercicio de derechos subjetivos.
Así las cosas, la competencia de la Oficina Asesora Jurídica de la SSPD está limitada a conceptuar de manera general y abstracta en relación con las materias a su cargo y dentro de los límites previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en los siguientes términos:
INDIVIDUALIZACION DEL SERVICIO
La regla general contenida en el régimen de los servicios públicos domiciliarios es que a cada usuario se le mida su consumo de manera individual (artículo 144 de la Ley 142 de 1994). Dicha definición, es reiterada en el artículo 146 ídem que establece que es derecho y obligación para la empresa y el usuario que el consumo se mida, toda vez que de la medición depende el precio que se cobre por el servicio prestado.
De acuerdo con lo anterior, se tiene que es derecho y obligación para la empresa y el usuario que los consumos se midan, por cuanto de ello depende el precio que se cobre por el servicio; ahora bien, es preciso señalar que en los inmuebles en donde existen varias acometidas y por lo tanto varios medidores, deben cobrarse tantos cargos fijos como acometidas existan y debe haber medición de los consumos de cada unidad independiente por separado y por tanto debe emitirse una factura por cada una de dicha unidades.
De acuerdo con lo anterior, existiendo medición individual, el consumo de los inmuebles que conforman el multiusuario se facturará por parte de las empresas como diferentes usuarios si existen varias acometidas y varios medidores. De otra parte, es necesario tener en cuenta lo establecido en el artículo 32 de la Ley 675 de 2001, en lo referente con la individualización de los servicios públicos domiciliarios en inmuebles con régimen de propiedad horizontal.
Esta disposición establece que las propiedades horizontales que se habían constituido y que no tienen medición individual en cada una de las unidades privadas que la constituyen, pueden instalar los respectivos medidores individuales, siempre y cuando ello sea aprobado por medio de asamblea general; para mejor ilustración, la norma en cita es del siguiente tenor:
“Artículo 32. Objeto de la persona jurídica. La propiedad horizontal, una vez constituida legalmente, da origen a una persona jurídica conformada por los propietarios de los bienes de dominio particular. Su objeto será administrar correcta y eficazmente los bienes y servicios comunes, manejar los asuntos de interés común de los propietarios de bienes privados y cumplir y hacer cumplir la ley y el reglamento de propiedad horizontal.
Parágrafo. Para efectos de facturación de los servicios públicos domiciliarios a zonas comunes, la persona jurídica que surge como efecto de la constitución al régimen de propiedad horizontal podrá ser considerada como usuaria única frente a las empresas prestadoras de los mismos, si así lo solicita, caso en el cual el cobro del servicio se hará únicamente con fundamento en la lectura del medidor individual que exista para las zonas comunes; en caso de no existir dicho medidor, se cobrará de acuerdo con la diferencia del consumo que registra el medidor general y la suma de los medidores individuales.
Las propiedades horizontales que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, no posean medidor individual para las unidades privadas que la integran, podrán instalarlos si lo aprueba la asamblea general con el voto favorable de un número plural de propietarios de bienes privados que representen el setenta por ciento (70%) de los coeficientes del respectivo edificio o conjunto”.
De la misma manera, éste régimen prevé en su artículo 80 la obligación para los constructores y urbanizadores de instalar medidores de consumo en forma individual; igualmente, consagra el procedimiento a seguir para que las unidades cerradas que no cuenten con medición individual puedan acceder a la misma. La norma, es del siguiente contenido:
“Artículo 80. Cobro de los servicios públicos domiciliarios. Los urbanizadores y constructores de Unidades Inmobiliarias Cerradas deberán instalar medidores de consumo de los servicios públicos domiciliarios para cada inmueble.
Las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios elaborarán las facturas para cada inmueble en forma individual.
Parágrafo. Las Unidades Inmobiliarias Cerradas que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley no posean medidor individual podrán instalarlos si tal solicitud tiene la aprobación de al menos la mitad más uno de los copropietarios”.
En ese contexto, se tiene que siempre que sea técnicamente posible la medición individual del consumo, tanto las empresas como los usuarios tendrán derecho a la medición individual de los consumos de conformidad con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.
Ahora bien, respecto de la venta o suministro de servicios públicos domiciliarios en bloque, es importante tener en cuenta lo siguiente frente a cada uno de los servicios objeto de su consulta:
- Venta de Agua en bloque
El numeral 14.22 del Artículo 14 de la Ley 142 de 1994 establece que la captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte, son actividades complementarias del servicio público domiciliario de agua potable.
De otra parte, de conformidad con el numeral 3.45 del Decreto 229 de 2002(2)el servicio de agua en bloque es el que se presta por las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto que distribuyen y/o comercializan agua a distintos tipos de usuarios.
Por su parte, la Resolución CRA No. 287 de 2004(3) establece que todas las personas prestadoras deberán desagregar sus costos por actividades, en los términos de los numerales 14.22 y 14.23 de la Ley 142 de 1994, para los citados servicios.
En este punto, vale la pena mencionar que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, expidió la Resolución CRA 353 de 2005 por la cual se presenta el Proyecto de Resolución “Por la cual se establece la metodología de costos y las condiciones generales para el servicio de agua en bloque y se dictan otras disposiciones”.
Ahora bien, el contrato de venta de agua en bloque es un contrato comercial y no un contrato de servicios públicos en los términos del artículo 128 de la Ley 142, puesto que no existe la relación usuario-empresa tal como lo dispone la norma en comento, ya que los contratos de venta de agua en bloque son producto de actuaciones exclusivas de la órbita privada de las empresas prestadoras.
De tal manera que un centro comercial no podría negociar agua en bloque, cuando el destino de dicho elemento sea la prestación de servicios públicos domiciliarios.
- Energía en Bloque
En materia del servicio público domiciliario de energía eléctrica, no existe regulación acerca de la venta de energía en bloque a usuarios. No obstante, a continuación presentaremos las opciones jurídicas que tienen los usuarios que se consideran como grandes consumidores del citado servicio.
La Ley 143 de 1994 define al usuario No Regulado como aquella persona natural o jurídica, con una demanda máxima superior a 2 MW por instalación legalizada, cuyas compras de electricidad se realizan a precios acordados libremente, a la vez que faculta a la Comisión de Regulación de Energía y gas Combustible CREG, para revisar ese nivel mediante resolución motivada.
Adicionalmente, el literal g del artículo 23 de la misma Ley, establece como función de la CREG el "definir, con base en criterios técnicos, las condiciones que deben reunir los usuarios regulados y no regulados del servicio de electricidad."
En ejercicio de esta función, la Comisión expidió la Resolución 131 de 1998, se definió al usuario No Regulado así:
“Usuario No Regulado: "Para todos los efectos regulatorios, es una persona natural o jurídica con una demanda máxima superior a un valor en MW o a un consumo mensual mínimo de energía en MWh, definidos por la Comisión, por instalación legalizada, a partir de la cual no utiliza redes públicas de transporte de energía eléctrica y la utiliza en un mismo predio o en predios contiguos. Sus compras de electricidad se realizan a precios acordados libremente entre el comprador y el vendedor."
De las anteriores normas se concluye que para que un centro comercial pudiera considerarse como usuario no-regulado tendría que cumplir con todos y cada uno de los siguientes requisitos a saber:
a) Que sea una sola persona jurídica propietaria, administradora y usuaria de todos y cada uno de los locales establecidos dentro del mismo. (El centro comercial no cumpliría, porque esa persona jurídica propietaria, y administradora, no sería la única “usuaria” de todos y cada uno de los locales establecidos en ese inmueble, porque cada arrendatario, también sería usuario.)
b) Que exista una sola instalación legalizada, en la cual se verifique el nivel de demanda establecido por la Comisión, sin que se puedan sumar las demandas o consumos de las distintas instalaciones legalizadas dentro del centro comercial, para alcanzar los límites mínimos establecidos.
c) Que no utilice las redes públicas de transporte de energía eléctrica a partir de la instalación legalizada.
d) Que la energía la utilice en el mismo predio o en predios contiguos.
e) Que cumpla con los límites de demanda máxima de potencia o de consumo de energía mensuales, definidos por la CREG.
De otra parte, la resolución CREG-108 de 1997, artículo 24, literal a), establece que los usuarios (ya sean personas naturales o jurídicas) deben tener cada uno un medidor individual instalado, por lo que no es posible efectuar la sumatoria de las demandas energéticas, o de la energía recibida por cada uno de los usuarios en las distintas instalaciones legalizadas, para efectos de considerar a un centro comercial como un usuario no regulado.
Ahora bien, el centro comercial puede comprar energía en bloque, pero sí la distribuye al interior del inmueble, estaría actuando como comercializador, para lo cual debe constituirse como empresa de servicios públicos domiciliarios, cumpliendo las disposiciones legales establecidas para el efecto.
En conclusión, con las actuales condiciones regulatorias, un centro comercial, con las características mencionadas en su comunicación, no puede considerarse como usuario No Regulado y tampoco podrá comprar energía en bloque por los motivos antes expuestos.
- Comercialización en Gas Combustible
En materia de gas combustible, existe comercialización desde la producción a grandes consumidores, y comercialización a pequeños consumidores.
Ahora bien, en la resolución CREG 057 de 1996 en su articulo 12, se señalaron las opciones contractuales a utilizar para la compra de gas combustible en el mercado mayorista así:
ARTICULO 12. OPCIONES CONTRACTUALES. Con el fin de adecuar los contratos a las necesidades de los consumidores y a sus condiciones particulares, se ofrecerán distintas modalidades contractuales, las cuales serán de conocimiento público. Podrán ofrecerse, entre otros, contratos firmes, contratos en pico o contratos interrumpibles, que incluyan o no prima de disponibilidad, o una combinación de ellos. En suma, se permiten todas aquellas modalidades contractuales que no sean contrarias a la ley y la regulación y a los principios de libre competencia. La Comisión publicará a título informativo una guía para los usuarios. Se negociarán de manera independiente los contratos de transporte y los de compraventa cuando se adquiera el combustible en un sitio distinto del nodo intermedio o de salida del sistema o subsistema de transporte y se admitirán diferentes puntos de entrega, sin perjuicio de lo previsto en el capítulo IV de esta resolución.
A su vez, la Resolución CREG 023 de 2000 definió otros dos tipos de contratos que se podrían utilizar para efectos del suministro de gas natural, y que se constituyen en las modalidades de pague lo contratado (Take or Pay) y pague lo demandado (Take and Pay).
Ahora bien, en la Resolución CREG 070 de 2007, mediante la cual se derogan las definiciones de Contrato en Pico, Contratos Firmes y Contratos Interrumpibles contenidas en el Artículo 1 de la Resolución CREG 057 de 1996, las definiciones de Contrato Pague lo Demandado o "Take and Pay" y Demanda Identificada contenidas en el Artículo 1 de la Resolución CREG 023 de 2000, se señaló que en materia de compra de gas natural podrán usarse las siguientes modalidades contractuales: pague lo contratado, opción de compra de gas, servicio de suministro firme o que garantiza firmeza y servicio de suministro interrumpible o que no garantiza firmeza.
De igual forma, la resolución citada señaló lo siguiente:
ARTÍCULO 5. LIBERTAD CONTRACTUAL. Salvo los comercializadores que atiendan usuarios regulados, será posible suscribir contratos de suministro en términos diferentes a los establecidos en la presente Resolución. Será un derecho del comprador, acogerse al procedimiento establecido en el Artículo 4 de la presente Resolución, el cual deberá ser manifestado explícitamente en la solicitud de suministro que el comprador presente al vendedor.
Ahora bien, en relación con la comercialización a usuarios no regulados, de acuerdo con la Resolución CREG 057 de 1996, que corresponde al marco regulatorio para el servicio público de gas combustible por red y para sus actividades complementarias, los grandes consumidores tienen libertad de negociación en los siguientes términos:
ARTICULO 11. LIBERTAD DE NEGOCIACIÓN PARA GRANDES CONSUMIDORES. Los grandes consumidores de gas natural podrán negociar libremente sus contratos y precios de suministro y transporte con un productor, un comercializador, un transportador o un distribuidor, pagando los correspondientes cargos al dueño de las redes, si fuere el caso.
Los precios de transporte, distribución y venta serán negociables, pero no superiores a los precios máximos establecidos en esta resolución, salvo cuando, mediante resolución, se haya determinado que el precio de comercialización a grandes consumidores sea libre.
Por otra parte, la comercialización de gas natural a usuarios regulados tiene una restricción de conformidad con el artículo 2o y 3o del Decreto 3429 de 2003 la comercialización de gas natural por red a usuarios regulados solo puede ser desarrollada por distribuidores de gas natural, hasta tanto la Comisión de Regulación de Energía y Gas considere que existen condiciones de competencia.
De acuerdo con la Resolución CREG 108 de 1997, entre el comercializador distribuidor y el usuario regulado de gas combustible debe existir un contrato de servicios públicos en los términos que señala dicha norma.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Radicado No. 2009-810-014221-2 Reparto 634
Preparado por Fanny González Velasco, Abogada Oficina Asesora Jurídica
Revisado por ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO, Asesor Oficina Asesora Jurídica.
TEMA: INDIVIDUALIZACIÓN DEL SERVICIO – Obligación Legal
Ratificación concepto SSPD-OJ 2003-306.
CONTRATOS DE VENTA DE AGUA EN BLOQUE. Se rigen por el derecho privado.
Ratificación conceptual SSPD OJ 2008-732.
2 Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 302 del 25 de febrero de 2000.
3 Por la cual se establece la metodología tarifaria para regular el cálculo de los costos de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado.
