CONCEPTO 322 DE 2025
(agosto 22)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“En el Municipio de (…) se constituyó mediante Acuerdo Municipal (…), la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios (…) la cual, tendrá como objeto la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, internet, alumbrado público dentro del perímetro territorial.
Actualmente, se pretende por parte del Municipio la entrega (capitalización) de su infraestructura domiciliaria, para ser administrada y usufructuada por dicha Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios.
Por lo anteriormente expuesto, surge la siguiente inquietud:
Es posible que, una vez constituida dicha empresa, la entrega de los Bienes de la Alcaldía (redes de acueducto, alcantarillado, etc), se realice bajo la figura de Comodato, usufructo y otro, a favor de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios Municipal?
La presente consulta, se hace con fundamento en CONCEPTO UNIFICADO 8, emitido por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos el cual dispone que “ De acuerdo con la norma citada, los contratos celebrados entre entes territoriales y empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios (de cualquier orden y sin excepción), deben regirse para todos los efectos por el Estatuto General de la Contratación Pública, razón por la cual no podría pretenderse que organizada una empresa por parte del municipio, se haga una entrega directa de la infraestructura municipal a dicha empresa. Entonces, si la infraestructura no es entregada como aporte social en el proceso de constitución de la empresa, en consideración a que la nueva empresa de servicios públicos municipal constituye un actor más en el mercado de los servicios públicos domiciliarios, esta no podría recibir de manera directa la infraestructura municipal, teniendo en cuenta lo dispuesto en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 antes citado. En ese contexto, si el municipio quiere entregar su infraestructura de prestación, deberá organizar la respectiva licitación pública, en la que su propia empresa, como cualquier otra, podrá participar en igualdad de condiciones con todas aquellas que se encuentren interesadas en hacerse a la prestación y a la infraestructura”.
En caso de ser procedente la entrega de dichos bienes, por favor manifestar cual sería el negocio jurídico propuesto para tales efectos y el título por medio del cual se puede realizar dicha transferencia.”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política de Colombia
Concepto SSPD-OJ-2025-249
CONSIDERACIONES
Con el fin de emitir un concepto de carácter general, es necesario indicar que en sede de consulta no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se expiden conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución de la Ley 1755 de 2015.
De igual manera, es preciso indicar que la competencia de la Superservicios y en especial, el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control, recaen de manera exclusiva sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios, específicamente en lo que concierne a la ejecución de las actividades propias de la prestación de los servicios públicos domiciliarios o sus actividades complementarias.
Por otro lado, es pertinente reiterar que la posición de esta Superintendencia ha sido uniforme en el tiempo, en el sentido de manifestar su falta de competencia frente a la revisión previa de los actos y contratos de sus vigilados, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, ya que, de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados.
En consecuencia, se debe advertir que dentro de las funciones asignadas a esta Superintendencia no se encuentra alguna que le permita establecer cuál es el negocio jurídico idóneo para la entrega de la infraestructura por parte de un ente territorial pues este es un asunto que desborda las competencias asignadas a esta entidad.
No obstante, con el fin de ilustrar al consultante, se procederá a hacer algunas precisiones generales sobre la entrega de infraestructura para la prestación de servicios públicos domiciliarios, para lo cual consideramos preciso traer a colación lo señalado por la Oficina Asesora Jurídica en Concepto SSPD-OJ-2025-249 del siguiente modo:
- A su vez, si el ente territorial pretende prestar el servicio de forma indirecta, a través de su participación en la conformación de empresas de servicios públicos, se encuentra facultado igualmente para entregar dicha infraestructura como aporte de capital, ya sea al momento de su constitución o posteriormente, evento en el cual deberá verificar, lo señalado en los artículos 19, 27 y 183 de la Ley 142 de 1994, entre otros.
En esa medida, la entrega de infraestructura por parte del ente territorial se podrá hacer de manera directa, sin acudir al procedimiento de licitación pública señalado en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, cuando se hace en calidad de aporte social, es decir, en el proceso de constitución de la empresa de naturaleza oficial.
Mientras que si un prestador de servicios públicos domiciliarios requiere infraestructura municipal para desarrollar sus labores, podrá acceder a la misma a través de distintas modalidades contractuales (contratos de operación especializada, contratos de aporte bajo condición, contratos de administración, etc.), los cuales se consideran contratos especiales a la luz de lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 142 de 1994.
En consecuencia, los municipios pueden celebrar contratos de concesión, contrato aporte bajo condición, entre otros, con prestadores de servicios públicos domiciliarios conforme lo señalado en los artículos 31 y 39 ibídem, en los cuales entregue los bienes y la infraestructura de su propiedad, sin transferencia de dominio.
Ahora bien, en cuanto a los aportes bajo condición de bienes e infraestructura de propiedad del ente territorial, es pertinente referirse a lo dispuesto en el numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, así:
“Artículo 87. CRITERIOS PARA DEFINIR EL RÉGIMEN TARIFARIO. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.
(…)
87.9. Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.
Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización de dichos bienes o derechos. (…).” (subraya fuera de texto)
De acuerdo con la disposición citada, cuando las entidades públicas aporten bienes o derechos a las empresas de servicios públicos, en efecto pueden hacerlo, pero con la condición que el valor de los bienes aportados no se incluya en el cálculo de las tarifas que se cobren a los usuarios.
(…)
De igual manera, conviene traer a colación lo manifestado por esta Oficina en el Concepto SSPD-OJ-2023-262, en el cual se señaló lo siguiente:
“Conforme lo expuesto, podrán existir inicialmente los siguientes escenarios:
i) El ente territorial deberá dar aplicación al parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 cuando este y el prestador de un servicio de cualquier naturaleza, celebren contratos para que la empresa asuma la prestación del servicio, en este evento, el contrato a suscribir deberá adelantarse bajo las disposiciones de la Ley 80 de 1993, por lo tanto, deberá organizar una licitación pública, en la cual todos los prestadores interesados participen en igualdad de condiciones.
ii) El ente territorial podrá entregar como aporte la infraestructura para la constitución de una empresa en la cual hará parte, en cuyo caso, considerando que será un prestador indirecto, deberá verificar, entre otros, lo señalado en los artículos 19, 27 y 183 de la Ley 142 de 1994. Para el efecto, se considera importante resaltar que la infraestructura a entregar deberá estar disponible, es decir, que no esté sujeta a condiciones particulares de cumplimiento de obligaciones adquiridas de forma previa, como podría serlo, por ejemplo, la utilización de la misma por otro prestador en el marco de una licitación.
iii) Si el ente territorial pretende entregar la infraestructura del servicio público y a su vez, es prestador actual de ese servicio público (ej. contrato de operación), para el caso puntual de infraestructura de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, la entrega deberá estar sometida a las reglas de la Resolución CRA 151 de 2001 y sus modificaciones, norma actualmente compilada en la Resolución CRA 943 de 2021, artículos 1.4.2.1. y siguientes.
iv) A partir de lo enunciado en el numeral 87.9, artículo 87 de la Ley 142 de 1994 podrá realizarse la entrega de la infraestructura construida con recursos públicos a un prestador, reservándose la propiedad la entidad pública que realice los aportes, descontando el prestador del servicio de la tarifa cobrada al usuario, el costo de inversión, lo cual constituirá un subsidio para todos los usuarios a los cuales se realice la prestación del servicio con dicha infraestructura. Esta figura es conocida como aporte bajo condición”.(negrilla fuera de texto)
Así, los aportes bajo condición se refieren precisamente a aquellos bienes que las entidades públicas aportan y que no pueden ser trasladados a la tarifa del usuario. En este sentido, al realizar esta clase de aportes, se establece la condición para la persona prestadora de no incluir el valor de estos en el cálculo de las tarifas que se cobren a los usuarios, de manera que, el valor de los aportes no tenga incidencia en el cálculo de la tarifa de los servicios públicos para los usuarios de la empresa receptora del aporte. Por consiguiente, sin importar el estrato del usuario, en ningún caso el valor dado al aporte bajo condición tiene por qué reflejarse en el cálculo de la tarifa que paga dicho usuario.
De conformidad con todo lo anterior, se debe tener en cuenta que cuando los municipios son titulares de bienes afectos a la prestación de servicios públicos domiciliarios, podrán acoger, entre otras, una de las siguientes opciones: (i) prestar directamente tales servicios, siempre que se cumpla con lo previsto en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994; (ii) crear o participar en la creación de empresas de servicios públicos, y aportar a éstas en la constitución o en un proceso posterior de capitalización, tales bienes; (iii) celebrar contratos de concesión o similares con prestadores de estos servicios, en los que entreguen los bienes y la infraestructura de su propiedad, sin transferencia de dominio, y/o (iv) efectuar aportes bajo condición de los bienes de su propiedad a los prestadores ubicados en su territorio.
En este contexto, el municipio es el llamado a verificar el mecanismo o figura adoptada, contrato o convenio para llevar a cabo la entrega de la infraestructura de prestación del servicio público, el cual deberá está sujeto a lo señalado en la normativa, según la opción acogida y la particularidad de cada caso.
De acuerdo con el concepto en cita, cuando los municipios son propietarios de bienes e infraestructura destinada a la prestación de servicios públicos domiciliarios, y desean prestar dichos servicios de forma indirecta a través de su participación en la conformación de empresas de servicios públicos, pueden entregar como aportes las redes y/o infraestructura con la que cuenta dicho ente territorial.
Este aporte puede ser efectuado al momento de la constitución de la empresa, o posteriormente siempre verificándose lo señalado en los artículos 19, 27 y 183 de la Ley 142 de 1994, los cuales disponen algunas previsiones relacionadas con el régimen jurídico de las empresas de servicios públicos domiciliarios, reglas especiales sobre la participación de entidades públicas y capitalización de empresas de servicios públicos domiciliarios.
En esa medida, la entrega de infraestructura por parte del ente territorial se podrá hacer de manera directa, sin acudir al procedimiento de licitación pública señalado en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, cuando se hace en calidad de aporte social, es decir, en el proceso de constitución de la empresa.
Mientras que, si un prestador de servicios públicos domiciliarios requiere infraestructura municipal para desarrollar sus labores, podrá acceder a la misma a través de distintas modalidades contractuales (contratos de operación especializada, contratos de aporte bajo condición, contratos de administración, etc.), los cuales se consideran contratos especiales a la luz de lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 142 de 1994.
En consecuencia, los municipios pueden celebrar contratos de concesión, contrato aporte bajo condición, entre otros, con prestadores de servicios públicos domiciliarios conforme lo señalado en los artículos 31 y 39 ibídem, en los cuales entregue los bienes y la infraestructura de su propiedad, sin transferencia de dominio.
Ahora bien, en cuanto a los aportes bajo condición de bienes e infraestructura de propiedad del ente territorial, se debe tener en cuenta que el valor de los bienes aportados no puede ser incluido en el cálculo de las tarifas que se cobren a los usuarios.
En conclusión, cuando los municipios son titulares de bienes afectos a la prestación de servicios públicos domiciliarios, podrán acoger, entre otras, una de las siguientes opciones:
- Crear o participar en la creación de empresas de servicios públicos, y aportar a éstas en la constitución o en un proceso posterior de capitalización, tales bienes.
- Celebrar contratos como por ejemplo el de aporte bajo condición con prestadores de estos servicios, en los que entregue los bienes y la infraestructura de su propiedad, sin transferencia de dominio.
No obstante, dentro de las funciones asignadas a esta Superintendencia no se encuentra alguna que le permita establecer cuál es el negocio jurídico idóneo para la entrega de la infraestructura municipal, toda vez que es un asunto que desborda las competencias asignadas a esta entidad y por ende, el municipio es el llamado a verificar el mecanismo o figura, contrato o convenio para llevar a cabo la entrega de la infraestructura de prestación del servicio público, el cual en todo caso deberá estar sujeto a lo señalado en la normativa, según la opción acogida y la particularidad de cada caso.
CONCLUSIONES
Previo al desarrollo de las conclusiones y respuesta a su interrogante es preciso indicar lo siguiente:
En relación con la capitalización a la que hace referencia en la consulta, se debe tener en cuenta que el artículo 183 de la ley 142 de 1994, se refiere a esta en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 183. CAPITALIZACIÓN DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. Los bienes que la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de aquella y éstas posean en las empresas de servicios públicos, de que trata la presente Ley, los pasivos de cualquier naturaleza que estas entidades tengan con aquellas y los pasivos que las mismas entidades tengan a favor de cualquier otra, y que hayan sido avalados por la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de aquella y éstas, podrán ser convertidos en acciones de las empresas de servicios.
En ese sentido, de este articulo podemos resaltar que la capitalización consiste en convertir los bienes y pasivos con los que cuente la nación, las entidades territoriales o entidades descentralizadas en acciones de las empresas de servicios públicos domiciliarios. Es decir, se puede interpretar que la capitalización consiste que el ente territorial aporta unos bienes a la empresa y estos bienes se ven representados en acciones a favor del ente territorial en la composición de la empresa. Con este entendimiento, es preciso indicar que no es claro en la consulta a que se hace referencia con el término “capitalizar” pues a su vez se habla entregar infraestructura para el usufructo y administración de los bienes por parte de la empresa sin hacer referencia a la constitución de acciones sociales.
Ahora bien, teniendo en cuenta que en su consulta cita un apartado del Concepto Unificado 08 de 2009 expedido por esta Oficina Asesora Jurídica, vale la pena hacer un análisis de lo allí señalado, pues el apartado concreto que se cita hace referencia a lo establecido específicamente en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 el cual indica lo siguiente:
ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.
(…)
PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.
En ese sentido, dicho parágrafo se refiere a los contratos que celebran los entes territoriales con el objeto de que empresas de servicios públicos asuman la prestación de uno o varios de los servicios públicos domiciliarios o para que estas sustituyan la prestación que venía siendo efectuada por una empresa que haya entrado en causal de disolución o liquidación. en consecuencia, debe señalarse que, la referencia que se hace en el concepto unificado conlleva a que, en estos casos, (los que permiten asumir la prestación o la sustitución del prestador) de acuerdo con la norma establecida en dicho parágrafo, aplica lo establecido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.
Así las cosas, esta referencia realizada en el concepto unificado nada tiene que ver con el procedimiento o figura jurídica que puede elegir un ente territorial para efectuar la entrega de infraestructura de prestación de servicios públicos.
Lo anterior teniendo en cuenta la diferencia que existe entre la entrega de la prestación del servicio, es decir que una empresa asuma la prestación de un servicio o actividad y la entrega de infraestructura que puede ser útil para la prestación del servicio con la que cuenta un ente territorial y se la efectúa a un prestador.
En claro las anteriores precisiones a continuación se presentan las siguientes conclusiones:
Se reitera, que dentro de las funciones asignadas a esta Superintendencia no se encuentra alguna que le permita establecer cuál es el negocio jurídico idóneo para la entrega de la infraestructura municipal, toda vez que es un asunto que desborda las competencias asignadas a esta entidad y por ende, el municipio es el llamado a verificar el mecanismo o figura jurídica para llevar a cabo la entrega de la infraestructura de prestación del servicio público, el cual en todo caso deberá estar sujeto a lo señalado en la normativa, según la opción acogida y la particularidad de cada caso.
Por otro lado, se puede tener en cuenta que cuando los municipios son propietarios de bienes e infraestructura destinada a la prestación de servicios públicos domiciliarios, pueden entregar como aportes las redes y/o infraestructura con la que cuenta dicho ente territorial al momento de la constitución de la empresa, o posteriormente siempre verificándose lo señalado en los artículos 19, 27 y 183 de la Ley 142 de 1994.
En esa medida, la entrega de infraestructura por parte del ente territorial se podrá hacer de manera directa, sin acudir al procedimiento de licitación pública señalado en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, cuando se hace en calidad de aporte social, es decir, en el proceso de constitución de la empresa.
Ahora bien, cuando un prestador ya constituido requiere infraestructura municipal para desarrollar sus labores, podrá acceder a la misma a través de distintas modalidades contractuales (contratos de operación especializada, contratos de aporte bajo condición, contratos de administración, etc.), los cuales se consideran contratos especiales a la luz de lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 142 de 1994.
En consecuencia, los municipios pueden celebrar contratos de concesión, contrato aporte bajo condición, entre otros, con prestadores de servicios públicos domiciliarios conforme lo señalado en los artículos 31 y 39 ibidem, en los cuales entregue los bienes y la infraestructura de su propiedad, sin transferencia de dominio.
Debe advertirse que bajo la figura de aporte bajo condición el valor de los bienes e infraestructura de propiedad del ente territorial, aportados no puede ser incluido en el cálculo de las tarifas que se cobren a los usuarios.
En conclusión, cuando los municipios son titulares de bienes afectos a la prestación de servicios públicos domiciliarios, podrán acoger, entre otras, una de las siguientes opciones:
- Crear o participar en la creación de empresas de servicios públicos, y aportar a éstas en la constitución o en un proceso posterior de capitalización, tales bienes.
- Celebrar contratos como por ejemplo el de aporte bajo condición con prestadores de estos servicios, en los que entregue los bienes y la infraestructura de su propiedad, sin transferencia de dominio.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
JHONN VICENTE CUADROS CUADROS
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20258302753802
TEMA: Entrega de infraestructura municipal a empresa de servicios públicos
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones"
