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| Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios República de Colombia | |
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CONCEPTO 323 DE 2005
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá D.C.,
CONCEPTO-SSPD-OJ-2005-323
MIGUEL MEDINA GOMEZ
Concejal
Concejo Municipal de Puerto Colombia
Calle 3 A No 5-42
Ref.: Derecho de Petición(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en absolver una serie de preguntas relacionadas con los servicios públicos domiciliarios.
1. Desviaciones significativas, precepto que garantiza derechos en igualdad de condiciones a usuarios y empresas ¿Cuándo éste se presenta cómo deben actuar las partes, por qué las empresas primero facturan y después revisan?
2. Abuso de la posición dominante en las generalidades de las veces, las actuaciones de las empresas de servicios públicos domiciliarios se efectúo en forma unilateral no dando margen a los usuarios de defensa y contradicción de la prueba respecto de los consumos, medidores, acometidas, y demás, les es aplicable a esta actuación el debido proceso?.
3.Se ha vuelto costumbre por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios ser juez y parte en las decisiones que adopte (sanciones económicas)¿Qué norma las faculta para adoptar tal posición?
4. La instancia que presumo debe actuar de manera imparcial frente a la controversia empresa – usuario, en primera instancia debe ser la personería municipal, para luego pasar a la Superintendencia de servicios públicos. O a qué se debe la falta de oportunidad como instancia superior de los usuarios frente a las sanciones impuestas por las empresas, para controvertir las imputaciones que éstas les endilgan, ejemplo, en el municipio de Puerto Colombia, la Alta Salinidad reinante en el medio ambiente, acelera el deterioro de cualquier elemento de metal (medidor con sus sellos), cuando la empresa reviso los medidores imputo al usuario estar cometiendo fraude traslado medidor de a un laboratorio propio arrojando como resultado alteraciones en el mismo ( quién controla esta actividad)?
5.- Ante la reposición de un medidor que alude la empresa ser viejo, pero estar funcionando bien, a quien le corresponde cancelar el valor de esa reposición. Si se tiene en cuenta que quien ofrece un servicio debe velar por el control del suministro del mismo.
Se formularán las siguientes consideraciones de conformidad con lo previsto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
1. Desviaciones significativas, precepto que garantiza derechos en igualdad de condiciones a usuarios y empresas ¿Cuándo éste se presenta cómo deben actuar las partes, por qué las empresas primero facturan y después revisan?
Desviaciones significativas
El artículo 149 de la Ley 142 de 1994 dispone que es obligación de las empresas al preparar las facturas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores, y que mientras se establece la causa, la factura se haga con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual y una vez se aclarare la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.
Con esa perspectiva la Comisión de Regulación de Energía y Gas dispuso en el artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997(2)
que para elaborar las facturas, es obligación de las empresas adoptar mecanismos eficientes que permitan someter su facturación a investigación de desviaciones significativas entre el consumo registrado del suscriptor o usuario durante un período de facturación y sus promedios de consumo anteriores.
Por lo demás, es a través del sistema de defensa del usuario en sede de la empresa prestadora a que se refieren los artículos 152 y ss. de la Ley 142 de 1994, esto es mediante la presentación de peticiones, quejas y reclamos, y haciendo uso de los recursos de reposición y en subsidio de apelación ante la Superintendencia a que se refiere el artículo 154 eiusdem que un usuario puede discutir los asuntos sobre los que el peticionario solicita intervención, pues es a través de dicho procedimiento que la Superintendencia como superior funcional de las prestadoras puede conocerlos.
2. Abuso de la posición dominante en las generalidades de las veces, las actuaciones de las empresas de servicios públicos domiciliarios se efectúo en forma unilateral no dando margen a los usuarios de defensa y contradicción de la prueba respecto de los consumos, medidores, acometidas, y demás, les es aplicable a esta actuación el debido proceso?.
Sobre el tema consultado, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ha emitido varios conceptos, señalando que la facultad sancionatoria de las empresas debe ser ejercida de forma tal que se garantice efectivamente al usuario el ejercicio de sus derechos de contradicción y de defensa.
El principio de contradicción implica que tanto usuario como empresa deben estar en posición de igualdad, de modo que dispongan de las mismas oportunidades de alegar y probar los fundamentos de las decisiones que en desarrollo de la actuación administrativa se profieran.
De conformidad con lo establecido en la sentencia T-270 del 19 de marzo de 2004, proferida por la Corte Constitucional, “el administrado debe tener posibilidades materiales y reales de aportar y controvertir las pruebas antes de que se profiera la decisión sancionatoria por parte de la empresa”, y“debe conocer las razones tanto fácticas como jurídicas por las cuales es sancionado de forma tal que en caso de inconformidad cuente con elementos de juicio necesarios para controvertir administrativa o judicialmente el acto respectivo”.
Así mismo, se ha dicho en varias ocasiones por esta oficina que para proferir una decisión, debe estar plenamente acreditada la ocurrencia de la causal de incumplimiento al contrato de condiciones uniformes con fundamento en la cual procede la imposición de la respectiva sanción.
Por lo tanto, las pruebas que deben obrar en el expediente, dependerán de la causal de incumplimiento que se aduzca, para lo cual habrá de tenerse en cuenta que son admisibles todos los medios de prueba siempre que resulten conducentes, pertinentes y útiles para el caso concreto.
A título ilustrativo pueden consultar en la página WEB de esta Entidad la Circular 011 en materia del debido proceso en la actuación administrativa sancionatoria en el sector de energía, dado que en ella se analizan en detalle muchos aspectos que igualmente pueden ser tenidos en cuenta por las empresas de otros servicios públicos.
3.Se ha vuelto costumbre por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios ser juez y parte en las decisiones que adopte (sanciones económicas)¿Qué norma las faculta para adoptar tal posición?
Sobre este aspecto esta Oficina expuso en los conceptos SSPD 20021300000930 y SSDP-OJ-2003-0116
lo siguiente:
“Dentro del nuevo régimen de prestación de los servicios públicos elaborado a partir de la Constitución Política de 1991 y desarrollado a través de la ley 142 de 1994, el cual redefinió el papel que hasta ese momento el Estado había venido desempeñando como gestor directo de esos servicios, se abrió paso la prestación directa de los mismos por parte de las comunidades organizadas y de los particulares”.
“La entrada de agentes económicos privados en el mercado de los servicios públicos en libertad de competencia, es decir, sin que se requiera habilitación constitucional o legal, hizo que la ley 142 de 1994 diseñará reglas conforme a las cuales los prestadores de esos servicios ( públicos y privados ) pudieran actuar como lo hacen los particulares en un mercado en competencia, un ejemplo de esto es el régimen de contratación ( Arts. 31 y s.s )”.
“Pero así como la ley 142 en algunas materias formuló pautas de comportamiento para las empresas de servicios públicos propias de los relaciones entre particulares, respecto de otros asuntos, las dotó de ciertas facultades o privilegios de que gozan las autoridades públicas(6)
. Tal es el caso de las potestades que les confiere la ley con relación al contrato de servicios públicos, particularmente en relación con lo actos de facturación, suspensión y corte del servicio, los cuales, además, se consideran actos administrativos(7) o el procedimiento para la imposición de sanciones en el cual se debe observar el debido proceso que rige para las actuaciones administrativas”.
“Estas prerrogativas conferidas por la ley a las empresas de servicios públicos, permiten tanto la imposición de sanciones como la terminación del contrato. En efecto, respecto de la primera- la imposición de sanciones- el artículo 142 de la Ley 142 de 1994 dispone que para el restablecimiento del servicio por causa imputable al suscritor este deberá pagar todos los gastos de reinstalación o reconexión, y satisfacer las demás sanciones previstas, todo de acuerdo a las condiciones uniformes del contrato; esto es, que la ley facultó de manera expresa a las empresas de servicios públicos para sancionar las violaciones al contrato de servicios públicos. Está facultad de imponer sanciones por parte de las “ESP” ha sido reconocida por las Comisiones de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y de Regulación de Energía y Gas en las Resoluciones 151 de 2001(8)
y 108 de 1997(9)
, respectivamente”.
“Ahora bien, condición ineludible para la imposición de las sanciones por parte de las C.P., dado que, como lo firmó la Corte Constitucional en sentencia T- 1204 de 2001(10)
, las empresa de servicios públicos deben observar con rigor en todas sus actuaciones las reglas del debido proceso administrativo, con mayor razón, si éste es sancionatorio. En este mismo sentido ya se había pronunciado esta Oficina Jurídica en Concepto SSPD 20021300000882”:
Para la imposición de sanciones a los usuarios por parte de las empresas de servicios públicos, estás deben estar tipificadas de manera clara y expresa en el contrato de condiciones uniformes, al igual que el procedimiento para imponerlas, la simple remisión en el contrato a disposiciones que perdieron vigencia no tienen ningún efecto. ( ver anexo 3 de la Resolución CRA No. 151 de 2002).
4. La instancia que presumo debe actuar de manera imparcial frente a la controversia empresa – usuario, en primera instancia debe ser la personería municipal, para luego pasar a la Superintendencia de servicios públicos. O a qué se debe la falta de oportunidad como instancia superior de los usuarios frente a las sanciones impuestas por las empresas, para controvertir las imputaciones que éstas les endilgan, ejemplo, en el municipio de Puerto Colombia, la Alta Salinidad reinante en el medio ambiente, acelera el deterioro de cualquier elemento de metal (medidor con sus sellos), cuando la empresa reviso los medidores imputo al usuario estar cometiendo fraude traslado medidor de a un laboratorio propio arrojando como resultado alteraciones en el mismo ( quién controla esta actividad)?
La ley 142 de 1994 no le asignó competencia a las personerías municipales para que actúen como instancia de revisión previa de las decisiones de las empresas de servicios públicos, esta atribución esta conferida por la Ley 142 a esta Superintendencia a través de la instancia de apelación. Los personeros sólo están facultados para asesorar a los usuarios en la presentación de peticiones, quejas y recursos ( artículo 157 ). De todas forma sin un personero encuentra algún tipo de irregularidad en la actuación de empresa debe comunicarla a esta Superintendencia. El artículo 82 de la Ley 142 de 1994 que le otorgaba competencia a los personeros para sanciona a las empresa de servicios públicos fue declarado inexequible mediante sentencia C- 599 de 1996.
5.- Ante la reposición de un medidor que alude la empresa ser viejo, pero estar funcionando bien, a quien le corresponde cancelar el valor de esa reposición. Si se tiene en cuenta que quien ofrece un servicio debe velar por el control del suministro del mismo.
Según el artículo 144 de la Ley 142 de 1994, las empresas pueden exigir a los suscriptores o usuarios que adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos. En tal caso, los suscriptores o usuarios podrán adquirir los bienes y servicios respectivos a quien a bien tengan y la empresa deberá aceptarlos siempre que reúnan las características a satisfacción de la empresa.
Por otra parte, no será obligación del suscriptor o usuario cerciorarse de que los medidores funcionen en forma adecuada; pero sí será obligación suya hacerlos reparar o reemplazarlos a satisfacción de la empresa, cuando se establezca que el funcionamiento no permite determinar en forma adecuada los consumos, o cuando el desarrollo tecnológico ponga a su disposición instrumentos de medida más precisos. Cuando el usuario o suscriptor, pasado un período de facturación, no tome las acciones necesarias para reparar o reemplazar los medidores, la empresa podrá hacerlos por cuenta del usuario o suscriptor, y en consecuencia procederá a facturar los costos respectivos. (Inciso 3 del artículo 144 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con el literal b) del artículo 26 de la Resolución CREG 108 de 1997, y el numeral 7.6 del Anexo de la Resolución 70 de 1998).
En este caso, la empresa deberá comunicar por escrito y con claridad al usuario qué tipo de irregularidades identificó y qué acción debe adelantarse, es decir, si se debe reparar o reponer el equipo de medida; así mismo, deberá adjuntar con dicha comunicación el respectivo reporte de ensayo, certificado de calibración y/o informe de inspección expedido por un laboratorio debidamente acreditado por la Superintendencia de Industria y Comercio (Circular Externa SSPD 011 del 6 de septiembre de 2004)
En esa medida, el suscriptor o usuario en caso de un cambio de medidor, en ejercicio del derecho de petición, podrá solicitar a la empresa que justifique el cambio del instrumento de medida; y en todo caso, si se encuentra vigente la garantía del producto, el suscriptor o usuario podrá hacerla exigible ante la empresa prestadora o ante la Superintendencia de Industria y Comercio a través del procedimiento administrativo de protección al consumidor.
En todo caso, se debe dejar en claro que si la empresa demuestra técnicamente que se debe reponer el medidor, los gastos en que se incurran, serán a cargo del usuario.
Cordialmente,
MONICA HILARIóN MADARIAGA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Radicación número 2005-820-006147-2 Reparto No. 679
Elaborado por Eliana Suárez Hernández, Oficina Asesora Jurídica
TEMA: SANCIONES POR PARTE DE LAS ESP.- Facultad legal para imponerlas
2 Resolución CREG 108 DE 1997.- Articulo 37o. Investigación de desviaciones significativas. Para elaborar las facturas, es obligación de las empresas adoptar mecanismos eficientes que permitan someter su facturación a investigación de desviaciones significativas entre el consumo registrado del suscriptor o usuario durante un período de facturación y sus promedios de consumo anteriores.
Parágrafo 1º.Se entenderá por desviaciones significativas, en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos que, comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato.
Parágrafo 2º.La Empresa deberá practicar las visitas y realizar las pruebas técnicas que se requieran con el fin de precisar la causa que originó la desviación detectada en la revisión previa.
Artículo 38o.Facturación en caso de desviaciones significativas. Mientras se establece la causa de desviación del consumo, la empresa determinará el consumo con base en los consumos anteriores del usuario, o con los consumos promedios de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes, o mediante aforo individual, de acuerdo con lo establecido en los contratos de condiciones uniformes. En la factura de cobro deberá especificarse la causa de la desviación.
Artículo 39o.Restablecimiento económico por desviaciones significativas. Una vez aclarada la causa de las desviaciones, la empresa procederá a establecer las diferencias entre los valores facturados, que serán abonados o cargados al suscriptor o usuario, según sea el caso, en el siguiente período de facturación.
Artículo 40o.Plazo máximo para realizar la investigación de desviaciones significativas y el cobro de servicios no facturados por error u omisión. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 de la ley 142 de 1994, al cabo de cinco (5) meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario.
Resolución 108 de 1997.-Artículo 1o. Definiciones. Para los efectos de la presente resolución se aplicarán las definiciones consagradas en las Leyes 142 y 143 de 1994, en sus disposiciones reglamentarias, y en especial las siguientes:
(...)
CONSUMO ANORMAL: Consumo que, al compararse con los promedios históricos de un mismo suscriptor o usuario, o con los promedios de consumo de suscriptores o usuarios con características similares, presenta desviaciones significativas, de acuerdo con los parámetros establecidos por la empresa.
Resolución CRT 575 de 2002. CAPITULO IV, DE LAS OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES, CLAUSULA. OBLIGACIONES GENERALES DE LA EMPRESA:
“Sin perjuicio de las que por vía general le impongan las leyes, los decretos del gobierno o las reglamentaciones de la CRT, son obligaciones de la empresa, las siguientes
(...)
8. Implantar un sistema de control de calidad a la facturación mediante una crítica de los consumos, con el fin de establecer la causa de la variación en las lecturas cuando el consumo del último periodo presente desviaciones significativas respecto del promedio de los consumos que se han cobrado en periodos anteriores”.
RESOLUCIÓN 151 DE 2003, ANEXO 3, MODELO DE CONDICIONES UNIFORMES DEL CONTRATO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO
CLÁUSULA PRIMERA.- DEFINICIONES : Para los efectos del presente documento, y de acuerdo con lo establecido en la Ley 142 de 1.994 se entiende que las siguientes expresiones significan :
“1.16 Red interna : Es el conjunto de tuberías, accesorios y equipos que integran el sistema de suministro del servicio público al inmueble a partir del medidor. Para edificios de propiedad horizontal o condominios, es aquel sistema de suministro del servicio al inmueble a partir del registro de corte general cuando lo hubiere. (Art. 14.16 Ley 142 de 1.994)”.
6 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C- 263 de 1996 “Diferentes disposiciones de la ley 142 de 1994, con miras a asegurar la organización, el funcionamiento, la continuidad, la eficiencia y la eficacia del servicio, otorgan a las empresas de servicios públicos domiciliarios una serie de derechos, privilegios y prerrogativas que son propias del poder público, vgr, la calificación como esenciales de los servicios públicos domiciliarios y, por consiguiente, la prohibición de la huelga en ellos, la posibilidad de adelantar expropiaciones de inmuebles, o la facultad de imponer servidumbres, hacer ocupaciones temporales de inmuebles o remover cultivos u obstáculos que se encuentren en los mismos, para asegurar la organización y el funcionamiento del servicio, en los términos de la ley 56 de 1981, asi como la potestad de ejercer la autotutela, propia de las autoridades administrativas, cuando pueden a través de decisiones unilaterales o actos administrativos definir una controversia frente al usuario y, por consiguiente, declarar lo que es derecho en un caso concreto, e incluso decidir el recurso de reposición contra dichas decisiones (arts. 4, 56, 57, 106 a 114, 117, 119, 152 a 159).
7CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, Expediente S-701, Septiembre 23 de 1997. “ ...c) El art. 32 (“régimen de derecho privado para los actos de las empresas”) consagra directamente, sin las sinuosidades del art 31, el derecho privado como el apropiado exclusivamente para la constitución y los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios así como lo requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, pero olvida que con esa advertencia entre en contradicción con otros principios de la misma ley que muestran un régimen diferente con predominio del derecho público aplicable a ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato, como son los actos de administrativos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación dictados por dichas empresas”.
8Resolución CRA 151 de 2001, Anexo 3, CLÁUSULA DÉCIMA.-“OBLIGACIONES DEL SUSCRIPTOR O USUARIO : El suscriptor o usuario tendrá las siguientes obligaciones”:
(...)
“j) Para el restablecimiento del servicio suspendido o que haya sido objeto de corte por causas imputables al suscriptor o usuario, eliminar la causa que dio origen a esas actuaciones, pagar los gastos de reinstalación o reconexión en los que incurra la persona prestadora y satisfacer las demás sanciones previstas”.
9 Resolución CREG 108 de 1997.
(...)
Artículo 54o. “Sanciones pecuniarias. En el contrato de condiciones uniformes se deberá establecer en forma clara y concreta, qué conductas del usuario se consideran incumplimiento de éste y dan lugar a la imposición de sanciones pecuniarias por parte de la empresa, la manera de establecer su cuantía y el procedimiento para demostrar dichas conductas y para imponer la sanción a que haya lugar. En todo caso, la actuación deberá adelantarse con la garantía plena del derecho que tiene el usuario a la defensa, y con sujeción a lo que los Códigos Civil y de Comercio y la Ley 142 de 1994, en su artículo 133, prevén en relación con la carga de la prueba”.
10 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T 1204 de 2001. (...) “2.3.2. La confrontación del procedimiento dispuesto de manera unilateral por la empresa comercializadora y distribuidora de energía accionada, para imponer sanciones al “CLIENTE” por el uso no autorizado o fraudulento de energía, con el texto del artículo 29 de la Carta y con los criterios jurisprudenciales expuestos por la Corte Constitucional acerca del debido proceso administrativo, permite verificar y concluir a la Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corporación que dicho procedimiento no se adecua al precepto constitucional, conforme pasa a puntualizarse”:
(...)
“b) El administrado tiene derecho a que se le siga un proceso sin dilaciones injustificadas y ello, sin duda, se garantiza con la consagración de términos que regulen el procedimiento a seguir. En el dispuesto por Codensa, no se establece en modo alguno el término con el que cuenta la empresa para dictar la resolución mediante la cual habrá de imponer la sanción al cliente, o, para ser más exactos, resolver sobre las anomalías que pudieran dar lugar a la imposición de sanción, luego de detectadas a través de la llamada “inspección de suministros”. (...)
(...)
“d) Es menester recordar que el debido proceso administrativo, y con mayor si éste es sancionatorio, debe sujetarse a principios mínimos tales como la legalidad, la publicidad e imparcialidad y, esta última, no se puede materializar si el administrador no se ciñe a los postulados de la buena fe (artículo 83 C. Pol.)”.
(...)
“e) En cuanto a la solicitud y práctica de pruebas, es necesario insistir en que en el procedimiento señalado por Codensa S. A. ESP nada se regula sobre el particular y, ese hecho, desde una perspectiva puramente objetiva, implica la vulneración del derecho fundamental al debido proceso”.
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