CONCEPTO 328 DE 2022
(junio 21)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta formulada:
“(…) Las sociedades de economía mixta, las empresas industriales comerciales e industriales del estado y las empresas de servicios públicos domiciliarios tanto oficiales como mixtas del orden nacional. Pregunto; ¿legalmente deberán o no implementar para el desarrollo de sus actividades administrativas y aquellas relacionadas con su objeto social un código de buen gobierno corporativo?, afirmativa la respuesta; ¿Cuál norma legal vigente lo dispone?, a su vez, ¿el contenido normativo general de dicho documento que deberá establecer? Otro aspecto, dichas disposiciones también son aplicables a este tipo de organizaciones descentralizadas que están bajo la tutela de las entidades territoriales.”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Sentencia C-736 de 2000[9]
Concepto Unificado SSPD-OJU-2017-37
CONSIDERACIONES
Previo a atender la consulta formulada, resulta prioritario señalar que dentro de las competencias otorgadas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no se encuentra la de pronunciarse y emitir conceptos sobre aspectos diferentes a los relacionados con las funciones otorgadas legalmente, esto es, las directamente relacionadas con la inspección, vigilancia y control de las personas prestadoras de servicios públicos y de aquellas que en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994 y demás normas legales, reglamentarias y regulatorias que conforman el régimen de los servicios públicos domiciliarios.
En efecto, el artículo 370 de la Constitución Política dispone, que “(...) corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten”, mientras que el artículo 367 determina que “La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos”.
En desarrollo de estos preceptos constitucionales, el legislador expidió la Ley 142 de 1994, en cuyo artículo 75, determinó que las funciones presidenciales de control, inspección y vigilancia de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, estarían en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mientras que en el artículo 79 ibídem, modificado por el artículo 13 de la ley 689 de 2001, y en el Decreto 1369 de 2020, determinó de manera específica, las funciones a cargo de esta entidad.
Pues bien, es de precisar que las funciones contenidas en las normas mencionadas, de manera general circunscriben el ámbito de su competencia, a ejercer las funciones presidenciales aludidas, frente al cumplimiento de los contratos de servicios públicos que celebren los prestadores de estos servicios y los usuarios de los mismos, así como en relación al cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulaciones a los que se encuentran sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto afecten en forma directa e inmediata a usuarios determinados, y en consecuencia, sancionar sus violaciones.
En este sentido, la competencia de esta Superintendencia y en especial, el ejercicio de las funciones aludidas, se desarrolla única y exclusivamente sobre las personas que prestan servicios públicos domiciliarios, y de forma específica, en cuanto a la ejecución de las actividades mencionadas, por lo que de igual manera, los pronunciamientos que en ejercicio de la función consultiva emite, deben estar relacionados con los aspectos propios de la prestación de dichos servicios.
En consecuencia, esta Superintendencia no puede entrar a evaluar o analizar si los prestadores deben dar cumplimiento a otra serie de obligaciones emanadas de normas ajenas al régimen que gobierna los servicios públicos domiciliarios, pues claramente su órbita competencial no contempla este tipo de situaciones.
Sin embargo, con el propósito de suministrar alguna orientación general sobre el tema consultado, procedemos a efectuar algunas precisiones referentes a la naturaleza de los prestadores que se conforman como Empresas de Servicios Públicos, tal como lo señalan los numerales 14.5, 14.6 y 14.7 de la Ley 142 de 1994, en referencia al origen y porcentaje de los aportes que se entregan al momento de su conformación:
“Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
(…) 14.5. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.
14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.
14.7. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”.
En lo referente a la clasificación de las empresas prestadoras, esta Oficina, mediante concepto unificado SSPD-OJU-2017-37, precisó lo siguiente:
" (…) las empresas de servicios públicos no sólo pueden clasificarse según su naturaleza como sociedades por acciones en sociedades anónimas, sociedades anónimas simplificadas y sociedades en comandita por acciones, sino que también pueden clasificarse de acuerdo al origen de su capital, en empresas Oficiales, Mixtas o Privadas.
En relación con esta segunda forma de clasificar a las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios, conviene tener en cuenta lo dispuesto en los numerales 5, 6 y 7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, que señalan lo siguiente:
(…)
Esta clasificación en función al origen del capital, será de vital importancia a lo largo del presente concepto, en la medida que la mayor o menor presencia de capital estatal en las empresas de servicios públicos domiciliarios, puede conllevar a la aplicación de ciertas normas que son inaplicables respecto de las empresas enteramente privadas.
Para finalizar con este capítulo, consideramos importante señalar que sin consideración a la forma jurídica que adopte una Empresa de Servicios Públicos, o al origen que tenga su capital, todas ellas deben someterse al régimen previsto en la Ley 142 de 1994, y deben indicar al público su calidad de prestadoras de servicios públicos domiciliarios, agregando las palabras 'empresa de servicios públicos' o la sigla ESP a continuación de su nombre social. (…)”
Por lo anterior, es válido señalar que el carácter de oficial, mixta o privada de una empresa de servicios públicos, estará dado en función del porcentaje de aportes de capital público. En igual sentido es importante precisar que no todas las empresas de servicios públicos domiciliarios que tengan participación pública en su capital son de naturaleza mixta, pues solo tendrán esa denominación aquellas en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas, tengan aportes iguales o superiores al 50%.
Así mismo, es relevante destacar, respecto de la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos, que la Corte Constitucional en Sentencia C–736 de 2007 precisó que, tanto las de naturaleza mixta, como las de naturaleza privada con cualquier porcentaje de participación pública, son entidades descentralizadas y, por ende, hacen parte de aquellas que conforman la Rama Ejecutiva dentro de la estructura del Estado.
Ahora bien, entrando en materia y frente a la inquietud referente a si las empresas de servicios públicos de naturaleza oficial y mixta del orden nacional, deben acoger e implementar un código de buen gobierno corporativo, es importante señalar que un código de ética y buen gobierno corporativo hace referencia en primer lugar a los valores o principio éticos que deben encontrarse presentes en cualquier organismo de naturaleza pública o privada que funcione en el país, mientras que el buen gobierno corporativo, hace alusión a la implementación de buenas prácticas al interior de una organización, así como sistemas de monitoreo y control que permitan medir y evaluar los riesgos dentro de la misma.
En este sentido, el propósito de la expedición de un código de esta naturaleza es el de establecer normas de autorregulación y políticas de dirección, que promuevan la gestión eficiente, ética y transparente de una organización, tendiente al cumplimiento de sus fines misionales y al cumplimiento de sus objetivos.
Ahora bien, en cuanto hace alusión a las referencias normativas que determinan la expedición del documento aludido es de indicar que en la página del Departamento Administrativo de la Función Pública[10], se encuentra sobre el particular, la siguiente información:
“Códigos de ética:
“Estrictamente hablando, el Código de Integridad reemplaza a los códigos de ética de las entidades que fueron construidos bajo el marco del MECI. En este sentido, invitamos a las entidades a hacer parte de la implementación del Código de Integridad del Servicio Público, generando un proceso de armonización entre los valores formulados por la entidad en el Código de Ética, frente a lo formulado en el Código de Integridad (…).
Con esto buscamos que esta estrategia no sea un “borrón y cuenta nueva”, sino que las entidades puedan efectivamente dar continuidad a sus procesos previos mediante la apropiación del Código de Integridad, y que esta estrategia se vea enriquecida por el conocimiento que cada grupo de gestión humana tiene de su entidad. Buscamos frenar la dispersión de códigos de ética y que todas las entidades del país compartamos un estándar de comportamiento definido a través de los 5 valores que componen el Código de Integridad.
Códigos de Buen gobierno:
Estos códigos fueron concebidos desde el MECI como instrumentos diferentes a los códigos de ética por su enfoque en la gerencia corporativa. Si bien con el paso de los años en muchas entidades los códigos de ética y de buen gobierno se han fusionado, creemos que es importante diferenciarlos. En este sentido, el Código de Integridad no tiene relación alguna con los códigos de buen gobierno, ni los afecta de ninguna manera.
Dicho lo anterior, las entidades en donde existen códigos de buen gobierno vigentes y de utilidad para los procesos gerenciales tienen total autonomía para seguirlos trabajando de manera independiente al Código de Integridad”.
Conforme con lo indicado por la entidad funcionalmente competente para atender estas inquietudes, es de indicar que mientras el Código de Ética fue reemplazado por el “Código de Integridad del Servicio Público”, la vigencia del Código de Buen Gobierno permanece.
Con respecto a este último, es de indicar que las prácticas de Buen Gobierno y el contenido de un Código de Buen Gobierno, se encuentran fundamentadas en los principios de la Constitución Política de Colombia, contenidos de manera principal en el artículo 209 de la misma, y en el Plan Nacional de Desarrollo, y constituye en una herramienta que permite que los servidores públicos orienten su actuar hacia el cumplimiento de los fines misionales y del Estado.
Al respecto cabe recordar, que conforme lo dispone el artículo 2o de la Constitución Política: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”
De igual forma es importante precisar, que fue en la Ley 1450 del 16 de junio de 2011, a través de la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2011-2014, en la que se hizo referencia a las prácticas de Buen Gobierno para las empresas prestadoras de servicios públicos, de la siguiente forma:
“Artículo 264. Delegación del Consejo Superior de Política Fiscal – CONFIS. El Consejo Superior de Política Fiscal – CONFIS podrá delegar en las Juntas o Consejos Directivos de las empresas de servicios públicos mixtas, en las cuales la participación del Estado directamente o a través de sus entidades descentralizadas sea igual o superior al noventa por ciento y que desarrollen sus actividades bajo condiciones de competencia, la aprobación y modificación de sus presupuestos, de las viabilidades presupuestales y de las vigencias futuras, sin requerirse en ningún caso del concepto previo favorable del DNP, conforme a las directrices generales que el CONFIS establezca y siempre que cumplan con los siguientes requisitos:
a) Desarrollen su objeto social en competencia con otros agentes o se desempeñen en mercados regulados;
b) Cuenten con prácticas de Buen Gobierno Corporativo que garanticen, entre otros, la protección de sus accionistas minoritarios e inversionistas, la transparencia y revelación de información, el cumplimiento de los deberes y responsabilidades de los órganos sociales y administradores en materia presupuestal y financiera y una política de dividendos y constitución de reservas, derivadas de Códigos de Buen Gobierno adoptados en cumplimiento de estipulaciones estatutarias o legales que definirán su contenido mínimo; (…)”
Como se observa, la adopción de un código de buen gobierno corporativo para las Empresas de servicios públicos de naturaleza mixta, se supeditó a la condición de que las mismas tengan una participación del Estado directa, o a través de sus entidades descentralizadas, “igual o superior al noventa por ciento”, mientras que la expedición del Código mencionado, tiene como propósito la facultad de delegar en las Juntas o Consejos Directivos de estas empresas, la aprobación y modificación de sus presupuestos, de las viabilidades presupuestales y de las vigencias futuras, sin requerirse en ningún caso del concepto previo favorable del DNP, atendiendo para ello, las directrices generales que el CONFIS estableciera para el efecto.
Es de indicar al respecto, que con la expedición de las Leyes 1753 de 2015 (art. 267), Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, y 1955 de 2019 (art. 336), Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, esta disposición mantuvo su vigencia, ya que a través de los artículos 267 y 366 respectivamente, referentes a las vigencias y derogatorias de estos dos compendios normativos, se determinó de forma expresa, que “Los artículos de las Leyes 812 de 2003,1151 de 2007, 1450 de 2011, y 1753 de 2015 no derogados expresamente en el siguiente inciso o por otras leyes continuarán vigentes hasta que sean derogados o modificados por norma posterior”.
Ahora bien, con respecto a las entidades públicas es de indicar que a través de la Ley 1753 de 2015, ley que contiene el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, se determinó lo siguiente:
“Artículo 133. Integración de sistemas de gestión. Intégrense en un solo Sistema de Gestión, los Sistemas de Gestión de la Calidad de que trata la Ley 872 de 2003 y de Desarrollo Administrativo de que trata la Ley 489 de 1998. El Sistema de Gestión deberá articularse con los Sistemas Nacional e Institucional de Control Interno consagrado en la Ley 87 de 1993 y en los artículos 27 al 29 de la Ley 489 de 1998, de tal manera que permita el fortalecimiento de los mecanismos, métodos y procedimientos de control al interior de los organismos y entidades del Estado.
El Gobierno Nacional reglamentará la materia y establecerá el modelo que desarrolle la integración y articulación de los anteriores sistemas, en el cual se deberá determinar de manera clara el campo de aplicación de cada uno de ellos con criterios diferenciales en el territorio nacional”.
Por su parte, el Decreto 1499 del 11 de septiembre de 2017, a través del cual se modifica la reglamentación de la disposición anterior, contenida en el Decreto 1083 de 2015 “Decreto Único Reglamentario del Sector Función Pública”, establece en su artículo 2.2.22.2.1, las políticas de gestión y desempeño institucional de la siguiente forma:
“Artículo 2.2.22.2.1. Políticas de Gestión y Desempeño Institucional. Las políticas de Desarrollo Administrativo de que trata la Ley 489 de 1998, formuladas por el Departamento Administrativo de la Función Pública y los demás líderes, se denominarán políticas de Gestión y Desempeño Institucional y comprenderán, entre otras, las siguientes:
1. Planeación Institucional
2. Gestión presupuestal y eficiencia del gasto público
3. Talento humano
4. Integridad
5. Transparencia, acceso a la información pública y lucha contra la corrupción (…)” (Subrayas fuera del texto)
A su vez, la Ley 2016 de 2020 “Por la cual se adopta el código de integridad del Servicio Público Colombiano y se dictan otras disposiciones” se establece lo siguiente:
“Artículo 1o. Objeto. La presente ley tiene como objeto la adopción e implementación del Código de Integridad del Servicio Público Colombiano expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, por parte de todas las entidades del Estado a nivel nacional y territorial y en todas las Ramas del Poder Público, las cuales tendrán la autonomía de complementarlo respetando los valores que ya están contenidos en el mismo.
Finalmente, se crea el Sistema Nacional de Integridad para articular todo lo concerniente a la Integridad en el Servicio Público Colombiano.
PARÁGRAFO. Por implementación del Código de Integridad del Servicio Público Colombiano se entenderá la capacitación obligatoria de inducción para cualquier cargo del Estado y en cualquier modalidad contractual, la evaluación y seguimiento, la generación de indicadores que permitan verificar su cumplimiento, la inclusión obligatoria del Código en los manuales de funciones y demás métodos, planes y procedimientos que fortalezcan y promuevan la Integridad en el Servicio Público. (…)”
En este sentido, se entiende que todas las entidades del Estado a nivel nacional y territorial, y las que conforman las ramas del Poder Público, deberán implementar el código de integridad del servicio público colombiano, norma que como se indicó previamente, reemplaza el anteriormente denominado “código de ética”, motivo por el cual corresponderá al prestador determinar su naturaleza jurídica, para poder establecer si le es aplicable lo dispuesto en la norma referida, ya que en caso afirmativo, deberá adoptar e implementar el código mencionado.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Dentro de las competencias otorgadas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no se encuentra la de pronunciarse y emitir conceptos sobre aspectos diferentes a los relacionados con las funciones otorgadas legalmente, esto es, las directamente relacionadas con la inspección, vigilancia y control de las personas prestadoras de servicios públicos y de aquellas que en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994 y demás normas legales, reglamentarias y regulatorias que conforman el régimen de los servicios públicos domiciliarios.
- La función consultiva de la entidad, se encuentra establecida de forma específica, en el numeral 3° del artículo 79 de la ley 142 de 1994, y en el artículo 11 del Decreto 1369 de 2020, y en cumplimiento de la misma, sus pronunciamientos deben estar relacionados con los aspectos propios de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, esto es, en lo referente al incumplimiento de los contratos de condiciones uniformes, o a la interpretación de las normas legales y regulatorias que conforman el régimen de los servicios públicos domiciliarios.
- La competencia de la Superservicios se circunscribe de manera general, a efectuar la vigilancia, inspección y control de las actuaciones de los prestadores de estos servicios, relacionadas con la prestación del servicio público a su cargo, y el cumplimiento de las normas a las que se encuentran sujetos por causa de la prestación del servicio.
- La naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos se determina no solo por la forma societaria que adopten al momento de su conformación, sino también por el porcentaje de aportes de capital público y privado con que cuenten, circunstancia que determina si son oficiales, mixtas o privadas.
- El artículo 264 de la Ley 1450 de 2011, a través de la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2011-2014, hizo referencia a las prácticas de Buen Gobierno para las empresas prestadoras de servicios públicos.
- El artículo referido dispone, que la adopción de un código de buen gobierno corporativo para las Empresas de servicios públicos de naturaleza mixta, se encuentra supeditado a que estas tengan una participación del Estado directa, o a través de sus entidades descentralizadas, “igual o superior al noventa por ciento”, mientras que la expedición del Código mencionado, tiene como propósito la facultad de delegar en las Juntas o Consejos Directivos de estas empresas, la aprobación y modificación de sus presupuestos, de las viabilidades presupuestales y de las vigencias futuras, sin requerirse en ningún caso del concepto previo favorable del DNP, atendiendo para ello, las directrices generales que el CONFIS estableciera para el efecto.
- Esta disposición ha mantenido su vigencia, ya que a través de los artículos 267 y 366 de las Leyes 1753 de 2015 y 1955 de 2019 respectivamente, referentes a las vigencias y derogatorias de estos dos compendios normativos, determinaron que “Los artículos de las Leyes 812 de 2003,1151 de 2007, 1450 de 2011, y 1753 de 2015 no derogados expresamente en el siguiente inciso o por otras leyes continuarán vigentes hasta que sean derogados o modificados por norma posterior”.
- De acuerdo con lo indicado en el artículo 1o de la Ley 2016 de 2020, todas las entidades del Estado a nivel nacional y territorial, y las que conforman las ramas del Poder Público, deberán implementar el código de integridad del servicio público colombiano, motivo por el cual corresponderá al prestador determinar su naturaleza jurídica, para poder establecer si le es aplicable lo dispuesto en la norma referida ya que, en caso afirmativo, deberá adoptar e implementar el código mencionado.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicados 20225291715082 y 20215292375762
TEMA: FUNCIONES DE LA SSPD
Subtemas: Código de Buen Gobierno Corporativo
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”.
7. “Por la cual se adopta el código de integridad del Servicio Público Colombiano y se dictan otras disposiciones”
8. “Por medio del cual se modifica el Decreto 1083 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Función Pública, en lo relacionado con el Sistema de Gestión establecido en el artículo 133 de la Ley 1753 de 2015”
9. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/C-736-00.htm
10. www.funcionpublica.gov.co
