Bogotá, D.C.,
CONCEPTO SSPD-OJ-2015-338
Señor
JORGE EMILIO GUTIÉRREZ MORA Y OTROS
Calle 5 No. 4-61
Tocaima (Cundinamarca)
Ref. Solicitud concepto[1]
Cordial Saludo:
A través del consulta elevada por correo electrónico el 10 de abril de 2015 se solicitó:
"Con carácter urgente un concepto de parte de su despacho acerca de la viabilidad que el Alcalde tendría para iniciar una licitación tendiente a la escogencia de una empresa de aseo responsable y seria a la que se le pueda exigir el rendimiento de cuentas en el caso de incumplir con lo pactado en el contrato o de existir abandono como efectivamente sucedió o de presentarse cualquier otro evento que afecte la salubridad de los habitantes del municipio como consecuencia de irregularidades en la prestación del servicio de aseo"
Lo anterior, teniendo en cuenta que según se señala en su comunicación, los habitantes del municipio de Tocaima se encuentran atravesando una situación critica frente a la prestación del servicio de aseo, debido a que según se relata, la empresa ECOPIJAOS S.A. E.S.P., abandonó la prestación del servicio, sin que exista un contrato de responsabilidad o póliza de seguros que permita exigir el cumplimiento.
No obstante lo anterior, mediante radicado del 6 de mayo de 2015 se informó que la solicitud elevada aún no había sido resuelta, pese a que un funcionario de esta entidad se había hecho presente para entregar la comunicación SSPD 20154310183301 del 8 de abril de 2015. Adicionalmente, se agregó lo siguiente:
"Durante los últimos ocho (8) años dos empresas de aseo, una denominada ERAS, y posteriormente la otra ECOPIJAOS, se aparecieron en la población y bajo el argumento de la libre competencia y la nula intervención de los alcaldes, pesimamente prestaron el servicio sin que existiera contrato alguno firmado con los usuarios del servicio y se analizara el reglamento que imponían; que además, nunca cumplieron exactamente en el barrido de calles en los barrios, la poda de árboles y el corte de malezas. Nunca ustedes vigilaron a esas dos empresas, que de la noche a la mañana desaparecieron sin cumplir con lo que ellos establecieron. Ahora nuevamente los socios de las dos empresas se esfuman del panorama y ustedes solo se enteran por comunicación que suscribiera el señor Alcalde el 25 de marzo de 2015.
No puede ser que el argumento de libre competencia sea válido para tomar por asalto a los usuarios y obligarlos a aceptar a una empresa que nuevamente puede llegar con similares antecedentes.
Lo mejor para Tocaima es que en libre competencia la Administración saque la licitación y coloque los términos de referencia, para que en una puja legal se adjudique el servicio a quien mejores condiciones ofrezca y constituya las garantías respectivas con empresas de seguros, que permitan en el futuro colocar en cintura a los aventureros y negociantes que existen en los Servicios Públicos Domiciliarios.
La Superintendencia no puede ser observador pasivo, debe y puede asesorar a Tocaima para la apertura de esta licitación, que en el pasado y hace más de seis (6) años registra un informe que corresponde a una visita de la Contraloría de Cundinamarca"
Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, es preciso señalar que el presente documento se expide con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, como quiera que, en primer lugar, los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, tienen un plazo legal de treinta (30) días para ser atendidos; razón por la cual el término con el que cuenta esta entidad para dar respuesta a su solicitud vence hasta el día 26 de mayo del presente año, teniendo en cuenta que fue radicada el 10 de abril de 2015.
En segundo lugar, en los términos anotados, la respuesta a una consulta, constituye orientaciones y puntos de vista que no comprometen o responsabilizan a la entidad, pues no tienen carácter obligatorio ni vinculante; de manera que frente a la viabilidad de adelantar una licitación para la escogencia de una empresa responsable del servicio de aseo en el municipio de Tocaima, nos pronunciaremos de manera general en relación con las condiciones para que cualquier municipio pueda prestar directa o indirectamente los servicios.
En ese sentido y teniendo en cuenta la afirmación según la cual "La Superintendencia no puede ser observador pasivo, debe y puede asesorar a Tocaima para la apertura de esta licitación", de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero [2]del artículo 79 de la Ley 142 de 1994,[3] modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 [4]esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con éstos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2 [5]de la ley 142 de 1994). Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Así las cosas, sobre esta entidad recae expresa prohibición legal para pronunciarse sobre los actos y contratos de las empresas de servicios públicos; razón por la cual no es posible asesorar al municipio en la licitación; con mayor razón cuando esta superintendencia no puede actuar como juez y parte, ya que en gracia de discusión, al asesorar en temas contractuales al municipio como garante de la prestación de los servicios estaría tomando el lugar de las partes que deben fijar los términos en que debe contratarse la prestación, para que, en caso de cualquier incumplimiento del régimen, haga uso de sus facultades de policía administrativa que le confiere la ley para sancionar, actuando así como juez.
Ahora bien, previo a atender de fondo su consulta, es preciso recordar que de conformidad con el numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley 142 de 1994, es competencia de los municipios "Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio...", tal como lo manifiesta en su solicitud.
En ese sentido, le asiste al municipio la obligación de adoptar las medidas tendientes a garantizar la prestación eficiente y continua de los servicios públicos; no obstante, al margen de las competencias que como autoridad municipal le asigna la ley, esta entidad funge como policía administrativa, dada su condición de órgano de inspección, vigilancia y control de la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
De este modo, al tenor del numeral 1 del articulo 79 de la Ley 142 de 1994 le asiste como principal función la de "Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad"; razón por la cual evidenciado cualquier incumplimiento a las normas de carácter legal, reglamentario, regulatorio o derivadas de actos administrativos por parte de los prestadores de servicios públicos, esta entidad tiene la obligación de adelantar la respectiva investigación administrativa para determinar la afectación a los usuarios, a través de la transgresión del régimen que vigila.
Así las cosas, paralelo a las medidas que como entidad territorial puede adoptar un municipio para garantizar la prestación del servicio a sus habitantes, a esta superintendencia le corresponde adelantar sus funciones de inspección, vigilancia y control con miras a sancionar cualquier incumplimiento de las obligaciones que le atañen a los prestadores; de manera que como en su solicitud manifiesta que actualmente el municipio de Tocaima se encuentra atravesando una grave situación en relación con la prestación del servicio de aseo, dado el abandono que hizo del mismo la empresa empresa ECOPIJAOS S.A. E.S.P., consideramos pertinente dar traslado de esta respuesta, así como de su consulta y su reiteración, a la Superintendencia Delegada para Acueducto Alcantarillado y Aseo para lo de su competencia, quien en virtud de sus facultades y a través de su Dirección Técnica de Aseo, envió la comunicación SSPD 20154310183301 del 8 de abril de 2015, informando el requerimiento efectuado a la empresa ECOPIJAOS S.A. E.S.P., y la realización de todas las acciones tendientes a garantizar la prestación del servicio.
Ahora, en punto a su consulta, respecto de la viabilidad o no de adelantar una licitación para la prestación del servicio de aseo nos remitimos a lo señalado por esta Oficina Jurídica en el concepto SSPD-OJ-2014-076, haciendo la salvedad de que será necesario determinar si ante el abandono en la prestación del servicio al que hace referencia en su consulta, el municipio asumió directamente la prestación del servicio:
"Hecha (sic) las anteriores precisiones, se responderá de manera general, explicando el alcance del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, que al tenor expresa:
?ARTÍCULO 31. Régimen de la Contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.
Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios que se incluyan en lo demás. Cuando la inclusión sea forzosa, a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.
Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que éstas últimas asuman la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos los efectos por el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993."
En los Conceptos Jurídicos SSPD-OAJ-2009-41 y SSPD-OAJ-2012-597, esta Oficina Asesora Jurídica ha señalado su postura pacífica relacionada con el régimen de contratación de los municipios que son prestadores directos de alguno de los servicios públicos, los cuales indican:
?El municipio asume la prestación directa de los servicios públicos domiciliarios en los términos del artículo 6 y del numeral 14 del artículo 14 de la ley 142 de 1994 a través de las Unidades, Oficinas, Juntas, etc. que se constituyan para tal efecto.
Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en el antepenúltimo inciso del artículo 6o de la Ley 142 de 1994, los concejos determinarán si se requiere una junta para que el municipio preste directamente los servicios y, en caso afirmativo, ésta estará compuesta como lo dispone el artículo 27 de la Ley 142 de 1994.
Ahora bien, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, contiene el régimen jurídico aplicable a la contratación de las entidades estatales que presten servicios públicos domiciliarios, el cual es fundamentalmente de derecho privado para aquellos contratos que tengan por objeto la prestación del servicio, como pasa a verse.
El título II de la Ley 142 de 1994, intitulado "Régimen de actos y contratos de las empresas", en su capítulo I Normas Generales, es claro en disponer en su artículo 31, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001 lo siguiente:
?Artículo 31, Régimen de Contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa."
La norma transcrita comporta la implantación del régimen de derecho privado a los procesos de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios sin importar la naturaleza jurídica de los sujetos prestadores. En efecto, el legislador quiso imprimir a lo largo del articulado de la ley de Servicios Públicos, un criterio eminentemente comercial para la prestación de esta clase de servicios, aunado a una política de desregularización, que necesariamente plantea esquemas de competencia, en los cuales se exige que los distintos agentes económicos estén situados en un nivel de igualdad (artículo 30 de la Ley 142 de 1994).
Ahora bien, la norma general está representada por la aplicación del régimen de derecho privado salvo en los casos como se dijo atrás en los que en el contrato se dé aplicación a los mecanismos excepcionales previstos en los artículos 31 y 35 de la ley de servicios públicos así como lo relacionado con el contrato de Concesión.
En suma, los contratos de los municipios prestadores directos, de conformidad con lo previsto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, se rigen por el derecho privado, a excepción de los casos expresamente señalados en la ley."
Lo anterior denota, que el régimen de contratación de los municipios que sean prestadores directos es el de derecho privado. Sólo se apartaran de este régimen de contratación cuando la ley lo señale expresamente.
Dos de esas excepciones están contempladas en el parágrafo del artículo 31, previamente citado, cuando indica que el municipio se debe regir por las normas de contratación estatal siempre que: 1. El objeto del contrato tenga como finalidad que una empresa de servicios públicos asuma la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios o 2. La contratación se realice para que una ESP sustituya en la prestación a otra que haya entrado en causal de disolución o liquidación. La norma señalada además establece la modalidad de selección a utilizar, debe ser por licitación pública.
En relación con el tema bajo estudio, debe señalarse que la Resolución CRA 151 de 2001, reguló lo relativo al régimen contractual de las personas prestadoras, señalando lo siguiente:
?Artículo 1.3.2.1 Regla general en materia de contratación. De conformidad con lo establecido en los artículos 30, 31, 32 y 39 de la Ley 142 de 1994, los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de servicios públicos se someten en cuanto a su formación, cláusulas y demás aspectos legales al régimen de derecho privado, salvo las excepciones previstas en la misma ley."
?Artículo 1.3.1.2 Contratos que deben celebrarse por medio de licitación pública (modificado por el art. 1 Resolución CRA 242 de 2003). Se someterán al procedimiento de licitación pública contenido en la Ley 80 de 1993, los siguientes contratos:
a) Los contratos que celebren las entidades territoriales que incluyan cláusulas por medio de las cuales se crea un área de servicio exclusivo, o los que tengan por objeto modificar alguna de las cláusulas de los contratos que hayan creado tales áreas, en el sentido de modificar el concesionario, las tarifas, el área, su tamaño, el programa de inversiones o el término de duración de la misma;
b) Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o de liquidación."
Por otro lado, las entidades territoriales deben tener en cuenta, además, lo relacionado con la concurrencia de oferentes en procesos contractuales que no se celebren por medio de licitación pública, la anterior resolución CRA indicó qué contratos deben garantizar la concurrencia de oferentes, indicando lo siguiente:
?Artículo 1.3.5.2 Contratos sometidos a procedimientos que estimulan la concurrencia de oferentes. De conformidad con lo establecido en el Ley 142 de 1994, las entidades territoriales y las personas prestadoras de servicios y actividades a que se refiere la presente resolución, deben someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes en los siguientes casos:
a) Los contratos previstos en los literales a, b, c, d y e del artículo 1.3.5.3 de la presente resolución, salvo las excepciones previstas en el artículo 1.3.5.4;
b) Al realizar la convocatoria a que hace referencia el artículo 6 de la Ley 142 de 1994;
c) Los contratos en los cuales las entidades oficiales transfieren la propiedad o el uso y goce de los bienes que destinan especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones, arrendamiento o similares, en virtud de los cuales se transfiere la posibilidad para que el contratista preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales a los que puede cobrar tarifas. En este caso el procedimiento de selección de la persona prestadora es el previsto en el artículo siguiente;
d) En los demás casos que se requiera de conformidad con la norma expresa de las secciones 1.3.4 y 1.3.5 de la presente resolución."
?Artículo 1.3.5.3 Contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos regulados que estimulan concurrencia de oferentes. Se someterán a los procedimientos regulados de que trata esta resolución, para estimular la concurrencia de oferentes:
a) Los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para la administración profesional de acciones, a los que se refiere el numeral 39.2 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994;
b) Los que celebren las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo con quienes sean sus competidoras;
c) Los que celebre una persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo que tiene posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad consiste en distribuir bienes provistos de terceros, con un tercero en cuyo capital tenga una participación superior al veinticinco por ciento (25%).
d) Todos los que celebren los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para plazos superiores a cinco años;
e) Modificado por la Resolución CRA 242 de 2003. Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados en forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados en forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas..."
De esta manera si el municipio es prestador directo y requiere contratar con otra empresa de servicios públicos la prestación de uno o varios servicios, de acuerdo con la excepción contenida en el literal b) del artículo 1.3.1.2 de la Resolución CRA 151 de 2001, deberá adelantar licitación pública, exigencia que también se predica de aquéllas situaciones donde el municipio concebido como una estructura productiva y rentable, en virtud de los principios de libertad de empresa y entrada, decide participar en el mercado de los servicios públicos a través de una estructura empresarial, de manera indirecta, tal como lo hemos indicado en el concepto unificado SSPD-OJU-2009-08:
"...Existe, entonces, como regla general, un principio de libertad de entrada para la prestación de los servicios públicos, el cual es desarrollado por el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, así:
'RÉGIMEN DE FUNCIONAMIENTO. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades.' (La subraya es nuestra)
Según el artículo 22 citado, las empresas debidamente constituidas y organizadas, con independencia de su naturaleza oficial, privada o mixta, pueden prestar libremente los servicios públicos, sin que para ello se exija algún tipo de autorización, permiso o título habilitante. Esa libertad de entrada supone, de alguna manera, una forma de promoción de la competencia que permite que los usuarios tengan la posibilidad de elegir libremente el prestador del servicio público entre una gama de competidores, tal como lo establece el numeral 9.2 del artículo 9 de la ley 142 de 1994. (.)
De tal forma, que el municipio puede crear la empresa o participar en su creación de conformidad con el principio constitucional de libertad de empresa, consagrado en el artículo 333 de la Carta Política y 10 de la Ley 142 de 1994, teniendo en cuenta, además, lo dispuesto en el artículo 27 ibídem sobre participación de entidades públicas en empresas de servicios públicos domiciliarios. (...)
En todo caso, conviene recordar que el literal e) del artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 2 de la Resolución CRA 243 de 2003, señaló que los contratos que celebren las entidades territoriales y/o las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, deben celebrarse por procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes. El artículo en cuestión señala lo siguiente:
?ARTÍCULO 1.3.5.3 CONTRATOS QUE DEBEN CELEBRARSE POR MEDIO DE PROCEDIMIENTOS REGULADOS QUE ESTIMULAN CONCURRENCIA DE OFERENTES. Se someterán a los procedimientos regulados de que trata esta resolución, para estimular la concurrencia de oferentes:
(...) e. Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas".
Como hemos visto, una es la prestación directa de servicios públicos domiciliarios por parte de entes municipales (la que se realiza a través de la administración central del respectivo municipio), y otra, muy diferente, la indirecta, que se realiza a través de entes descentralizados, con personería jurídica propia, organizados empresarialmente y sujetos a las reglas de constitución y funcionamiento de la Ley 142 de 1994 y demás normas constitucionales, legales, reglamentarias y regulatorias".
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
C.co: Dr. Jorge Andrés Carrillo Cardozo – Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo.
Proyectó: Paula Angélica Rodríguez Poveda – Asesora Oficina Asesora Jurídica
[1]?
Radicados 20155290179062 y 20155290252052
Temas: PRESTACIÓN DIRECTA DE LOS SERVICIOS POR PARTE DE LOS MUNICIPIOS. Concurrencia de oferentes. Invitación pública.
