CONCEPTO 339 DE 2014
(7 mayo)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud de concepto(1)
A través del radicado de la referencia se presentan diversas inquietudes relacionadas con la naturaleza jurídica de los recursos que reciben o recaudan los prestadores de servicios públicos domiciliarios para subsidiar a usuarios de menores ingresos.
Antes de cualquier pronunciamiento sobre su consulta, es preciso advertir que el presente concepto se formula con el alcance previsto en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(2), toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(3) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(4), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(5) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con estos, se contrae de forma exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994.
Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
En esa medida, las respuestas que se presentarán en el presente concepto no se referirán a la situación particular de la Administración Pública Cooperativa de Cimitarra – Santander, sino que se emitirán en forma general, de forma tal que sin ser obligantes, se entiendan aplicables a cualquier persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios en el país, en lo que al régimen de subsidios se refiere.
Hechas las anteriores precisiones, esta Oficina resolverá sus inquietudes, en el mismo orden en que las mismas fueron planteadas, de la siguiente manera:
1. ¿Cuál es la Naturaleza Jurídica, (pública o privada) de los recursos destinados para los Subsidios a los Servicios Jurídicos (sic) Domiciliarios?
(…) 3. ¿Sírvase indicar si los recursos destinados a los subsidios para los servicios públicos domiciliarios, UNA VEZ INGRESADOS al presupuesto de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios operadora de los mismos, detentan la condición de recursos públicos o, pasan ser (sic) parte de la empresa y se gobiernan y rigen según el régimen de composición de la misma (pública, mixta, privada?
En relación con esta primera inquietud, reiteraremos en el presente concepto lo señalado por esta misma Oficina Asesora Jurídica en Concepto SSPD – OJ 439 de 2013, en el que a su vez se reiteró lo señalado en Concepto SSPD – OJ 2009 – 404.
En aquella oportunidad, se consultó a esta entidad si una empresa de servicios públicos domiciliarios (acueducto, aseo y alcantarillado), que aún no había generado facturación, podía volver recursos propios las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, para solventar nómina, viáticos, contratos de prestación de servicios etc. Para responder dicha inquietud se indicó lo siguiente:
“1. Destinación específica de los subsidios.
Se denomina contribución de solidaridad al factor que las empresas incluyen dentro de la factura, y cuyo sujeto pasivo son los usuarios de los estratos 5 y 6, al igual que el sector industrial y comercial, factor que está dirigido de manera específica a subsidiar el costo del consumo de los usuarios estratos 1, 2 y 3.
Al paso que los subsidios presupuestales son aquellos que las entidades territoriales prevén, dentro del criterio de racionalidad de gasto y de conformidad con el situado fiscal que les corresponde, a fin de fomentar el sector de los servicios públicos domiciliarios y otorgar subsidios estatales a los usuarios de los servicios respectivos.
De otra parte, conforme al inciso 2 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con el artículo 4 del Decreto 565 de 1996, por el cual se reglamentó la Ley 142 de 1994 en relación con los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos del orden departamental, municipal y distrital para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, es obligación de los concejos municipales crear los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos.
Estos fondos son cuentas especiales dentro de la contabilidad de los municipios, a través de las cuales se contabilizan exclusivamente los recursos destinados a otorgar subsidios a los servicios públicos domiciliarios.
De tal suerte que, los recursos de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, solo se podrán usar para subsidiar a estratos 1, 2 y 3, y cuando existan excedentes, estos deberán distribuirse entre las prestadoras deficitarias, conforme las reglas del numeral 89.2 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 15 del Decreto 565 de 1996.
(…) Los subsidios que se otorgan por parte de los municipios no pueden operar sino previa incorporación de las apropiaciones suficientes para pagar su monto en el presupuesto del municipio y no pueden aplicarse sino a favor de personas de menores ingresos.
Exige, por lo tanto, antes de ponerse en ejecución, alguna medida previa del ingreso del beneficiario, ya que los subsidios, en ningún caso, son para las empresas prestadoras del servicio sino para aquellas personas que la ley ha definido como tales.
En adición a lo anterior, el Decreto 1013 de 2005, “Por el cual se establece la metodología para la determinación del equilibrio entre los subsidios y las contribuciones para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.”, establece en su artículo 2º la metodología para el equilibrio en materia de subsidios y contribuciones en cada municipio:
(…) Como puede apreciarse en el texto normativo trascrito, la metodología establecida en él, parte de la premisa de la actuación conjunta entre prestadores de servicios públicos y la administración municipal, en orden a establecer con el mayor grado de aproximación, el valor de los subsidios que deberán ser reconocidos a los usuarios en el año inmediatamente siguiente, así como el monto que se presume será recaudado por concepto de contribuciones.
Lo anterior, para permitir que el municipio con base en ese balance, pueda preparar una propuesta al Concejo Municipal para la determinación de los porcentajes de contribución que deben adoptarse para que sea posible cubrir los subsidios, considerando en todo caso, los recursos provenientes de otras fuentes presupuestales y que pueden ser invertidas para el pago de subsidios cuando quiera que el fondo de solidaridad resulte deficitario, en los términos del artículo 100 de la Ley 142 de 1994.
En esos términos, el artículo 99 de la Ley 142 de 1994, en su numeral 99.8, señala la obligación para municipios y prestadores de suscribir un contrato cuyo objeto sea facilitar la transferencia a estos últimos de los recursos para subsidios provenientes de los presupuestos municipales aprobados para tal efecto:
“99.8. Cuando los Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio.”
De acuerdo con todo lo expuesto, es propio señalar que la naturaleza de los recursos girados por parte del municipio en virtud del contrato o convenio a que refiere el numeral 99.8 precitado, es pública y tiene destinación específica es decir que su finalidad es cubrir los faltantes del prestador, en orden a solventar los subsidios de sus usuarios de acuerdo con el ejercicio metodológico realizado con ocasión del artículo 2º del Decreto 1013 de 2005, lo cual no es posible realizar sin clasificar los usuarios y determinar lo que debe subsidiar y lo que puede recaudar vía la factura.
(…) En todo caso, los recursos transferidos en virtud del convenio NO son susceptibles de utilizarse para nada más que el cubrimiento de los faltantes de los subsidios, y por tanto hasta tanto no estén debidamente atendidos dichos recursos deben ser orientados a ello, sin perjuicio además, de que si por alguna razón resultaren excedentarios, dichos excedentes, como recursos públicos que son, deben ser remitidos al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, tal como lo plantea la Ley 142 de 1994.¨ (Subrayas y negrillas fuera de texto)
Por su parte, en Concepto SSPD – OJ 701 de 2001, esta Oficina, en relación con la naturaleza jurídica de la Contribución de Solidaridad, señaló lo siguiente:
¨En tales condiciones se tiene que el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 alude a los primeros, que son los denominados por el profesor Hugo Palacios Mejía como "subsidios tarifarios cruzados" No se trata de una excepción sino aplicación del principio de solidaridad. A este respecto Palacios Mejía pone de relieve que:
"Hoy los recursos provenientes de los recargos tarifarios, autorizados por el legislador, pueden administrarse en las empresas de servicios públicos, y asignarse a subsidios, con las restricciones impuestas por la Ley 142 de 1994. Esta ley definió explícitamente como una contribución fiscal el recaudo que pagan ciertos usuarios de servicios públicos; y de ella se deduce que, previo registro en los presupuestos públicos ese recargo se utilizará para atender los subsidios, en la forma que las corporaciones de elección popular lo decidan y, eventualmente, por medio de las empresas que lo hayan recaudado. (...)"
Así las cosas, el numeral 89.2 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994 no sólo faculta a los prestadores como recaudadores de esta contribución especial, sino que les ordena aplicar al pago de subsidios, de acuerdo con las normas pertinentes, para lo cual deben llevar contabilidad y cuentas detalladas.¨
En esa medida, y de acuerdo con los conceptos antes citados se puede concluir que: (i) La naturaleza de los recursos girados por parte del municipio, en virtud del contrato o convenio a que se refiere el numeral 99.8 de la ley 142 de 1994, es pública y tiene la destinación específica de cubrir los faltantes del prestador, en orden a solventar los subsidios de sus usuarios, y (ii) Que la naturaleza de la contribución de solidaridad recaudada por los prestadores de servicios públicos domiciliarios es la de una contribución fiscal, de lo que se deduce que los recursos que la componen son de naturaleza pública, al ser considerados cargas impositivas a cargo de determinadas personas, que tienen por objeto beneficiar a otro grupo de ellas.
No obstante lo anterior, es importante resaltar que una vez cubierta la diferencia entre lo que debería pagar un usuario subsidiable y lo que realmente paga (subsidio), los recursos recibidos por concepto de subsidios deben entrar al patrimonio del prestador, quien en la práctica, deduce su valor de la factura de los usuarios que por Ley deben recibirlos como un descuento en la respectiva factura, para posteriormente ingresarlos como el valor que los citados usuarios deberían pagar y que es pagado pero a través de otras fuentes.
Realizada dicha operación, los recursos ingresan al patrimonio del respectivo prestador, quien será el encargado de determinar la forma en que los mismos serán usados para solventar los costos asociados a la prestación de los servicios, y cubrir el retorno a su inversión, de acuerdo con la regulación vigente para cada servicio público domiciliario.
2 ¿De conformidad con la normatividad aplicable y vigente a los subsidios para los Servicios Públicos Domiciliarios, estos están dirigidos A) Las Empresas Públicas operadoras y prestadoras de los servicios, o B) Los usuarios finales de los mismos?
Claramente, y tal como se señaló en la respuesta al anterior interrogante, los recursos destinados a subsidiar a los usuarios de servicios públicos domiciliarios de menores ingresos, son de destinación exclusiva para dicho fin.
Sin embargo, y de acuerdo a lo señalado en la anterior respuesta, es necesario reiterar que una vez cubierta la diferencia entre lo que debería pagar un usuario subsidiable y lo que realmente paga (subsidio), los recursos recibidos por concepto de subsidios deben entrar al patrimonio del prestador, quien en la práctica, deduce su valor de la factura de los usuarios que por Ley deben recibirlos, como un descuento en su factura.
4. ¿Los subsidios girados a una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios, de composición mayoritariamente privada, convierten al operador de los servicios en una entidad pública, sólo por el hecho de ser destinataria de subsidios a los servicios públicos domiciliarios operados por esta?
El hecho de que un operador de servicios públicos domiciliarios, reciba recursos de los entes territoriales con destino a subsidios y/o recaude contribuciones de solidaridad con ese mismo fin, no altera la naturaleza jurídica, pública, privada o mixta del respectivo prestador, en la medida en que la recepción o recaudo de este tipo de recursos se hace en cumplimiento de una obligación legal y no constituye aporte económico patrimonial a favor del respectivo prestador.
5. Sin perjuicio de los controles naturales o institucionales, de vigilancia y regulación de los cuales son destinatarios TODAS las empresas y operadores de servicios públicos domiciliarios. Se consulta si ¿Estas (empresas y operadores) también son susceptibles de ser auditadas por la Contraloría General de la Nación, en todos los aspectos generales y especiales (actos y contratos) de las mismas sin importar su composición (pública, privada o mixta), sólo por el hecho de percibir subsidios a los servicios públicos domiciliarios?
En relación con esta inquietud, es necesario advertir que no le corresponde a esta Superintendencia definir las competencias de la Contraloría General de la República en torno al control fiscal de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, por el hecho de que estos reciban recursos destinados al otorgamiento de subsidios.
No obstante lo anterior, consideramos importante recalcar que los recursos destinados a subsidiar a usuarios de menores ingresos, no se entregan de manera física y directa a estos, sino que operan como una deducción respecto del valor total que los mismos deberían pagar de no ser subsidiados.
Lo anterior quiere decir que los subsidios operan como un descuento en la factura de los usuarios, que cubre el faltante entre lo que los usuarios deberían pagar y lo que efectivamente pagan, de manera tal que se garantice de una parte el acceso a los servicios públicos domiciliarios para dichos usuarios, y de otra la sostenibilidad y suficiencia financiera de los prestadores, por lo que no resulta clara una función fiscalizadora por parte de la Contraloría General de la República en relación con el uso de los recursos recibidos como subsidios, para solventar dicha diferencia.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Álvaro Orlando Jiménez Pérez – Abogado Asesor Grupo de Conceptos
Revisó: Víctor Rhenals López – Coordinador Grupo de Conceptos
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20145290168862
Tema: SUBSIDIOS Y CONTRIBUCIONES. Los recursos recibidos o recaudados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios, para subsidiar a usuarios de menores ingresos, tienen naturaleza pública y destinación específica. Sin embargo, una vez aplicados en la forma de descuentos en las facturas de los usuarios subsidiables, entran al patrimonio de los citados prestadores para remunerar los costos de prestación del servicio, así como la rentabilidad de su inversión, de acuerdo con la normatividad vigente en la materia.
2. Ley 1437 de 2011.
3. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
4. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
5. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
