CONCEPTO 360 DE 2019
(julio 4)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Su solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
En desarrollo de tal función, la respuesta se emite conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015[4], es decir, que la respuesta corresponde a una interpretación jurídica de la normativa que conforma el Régimen de los servicios públicos domiciliarios, y que realiza esta oficina como área encargada de absolver las consultas jurídicas externas, dentro del marco de competencia de la entidad y de manera general respecto del tema jurídico planteado, razón por la cual, los criterios contenidos en los conceptos, no son vinculantes ni de obligatorio cumplimiento.
De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto en el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación previa suya, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así como en la realización de actos de coadministración a sus vigiladas
RESUMEN
- Sólo en determinadas circunstancias se admite que, temporalmente, el consumo se estime a través de mecanismos como el promedio del usuario o de usuarios en similares circunstancias o el aforo. Mantener tales mecanismos de forma permanente, teniendo a disposición la posibilidad de medir a través de instrumentos técnicos, conlleva consecuencias que deben ser aplicadas, según quien sea responsable de la imposibilidad de medición.
- En ausencia de un plazo legal para que los prestadores de servicios públicos domiciliarios remitan los expedientes de apelación ante este ente de control, esta entidad ha estimado que éstos deben enviarse a la Superintendencia para su trámite, dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en la cual se les notifique la decisión del recurso de reposición.
CONSULTA
Se solicita a esta Oficina en el escrito de consulta, resolver algunos interrogantes relacionados con (i) el cobro estimado del consumo de los servicios públicos domiciliarios, y (ii) la vía administrativa y la remisión de expedientes a esta Superintendencia para el trámite del recurso de apelación; los cuales serán resueltos en el mismo orden en que fueron propuestos, luego de efectuar algunas consideraciones al respecto.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Circular Externa SSPD 003 de 2004
Circular Externa SSPD 008 de 2004
CONSIDERACIONES
Previo a referirnos a sus inquietudes, las cuales se encuentran organizadas temáticamente en la forma indicada en el acápite de “CONSULTA”, nos referiremos a continuación a cada uno de los temas propuestos, para dar respuesta ordenada a las preguntas contenidas en el escrito, en el mismo orden en que éstas fueron presentadas.
1. Medición del consumo a través de mecanismos alternativos a la medición individual.
En relación con las preguntas que se refieren a esta primera temática, consideramos pertinente indicar que de acuerdo con el numeral 1o del artículo 9o de la Ley 142 de 1994, es derecho y deber de los usuarios y de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, el de obtener la medición de los consumos reales efectuados, mediante instrumentos tecnológicos apropiados. Así las cosas, la regla general en materia de medición de consumos es que ésta sea individual y que se desarrolle a través de instrumentos o mecanismos tecnológicos que garanticen que el consumo del usuario sea el elemento principal del precio que se le cobra en la factura.
En desarrollo de tal regla, los artículos 144 y 146 de la Ley 142 de 1994 señalan que: (i) los contratos de condiciones uniformes podrán exigir que los usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen sus medidores, (ii) que los prestadores y los usuarios tienen derecho a que los consumos se midan, y (iii) que para los servicios de saneamiento básico en los que por razones de tipo técnico o de seguridad social no exista medición individual, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico definirá los parámetros adecuados para estimar el consumo.
En ese orden de ideas, si se admite que la medición individual es la regla general para la determinación del consumo en materia de servicios públicos domiciliarios, habrá de concluirse que el uso de otros medios para estimarlo ha de ser una excepción. Esta premisa se confirma con lo dispuesto en los incisos segundo a cuarto del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, según los cuales:
“ARTÍCULO 146. La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.
Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido.
La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.
En cuanto al servicio de aseo, se aplican los principios anteriores, con las adaptaciones que exige la naturaleza del servicio y las reglas que esta Ley contiene sobre falla del servicio; entendiéndose que el precio que se exija al usuario dependerá no sólo de los factores de costos que contemplen las fórmulas tarifarias sino en todo caso de la frecuencia con la que se le preste el servicio y del volumen de residuos que se recojan.
En cuanto a los servicios de saneamiento básico y aquellos en que por razones de tipo técnico, de seguridad o de interés social, no exista medición individual, la comisión de regulación respectiva definirá los parámetros adecuados para estimar el consumo.
Las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito.
En todo caso, las empresas tendrán un plazo a partir de la vigencia de la presente Ley para elevar los niveles de macro y micromedición a un 95% del total de los usuarios, para lo cual deberán iniciar un plan, con un porcentaje mínimo de inversión, para la adquisición y financiación de los medidores a los estratos 1, 2, 3.
PARÁGRAFO. La Comisión de regulación respectiva, en un plazo no superior a tres años a partir de la vigencia de la presente Ley, reglamentará los aspectos relativos a ese artículo con el fin de evitar traumatismos en la prestación de los servicios objeto de esta Ley” (Subrayas propias).
Dado lo anterior y como preámbulo de la respuesta a las preguntas, debe indicarse que sólo en determinadas circunstancias se admite que, temporalmente, el consumo se estime a través de mecanismos como el promedio del usuario o de usuarios en similares circunstancias, o el aforo, por lo que no es viable mantener tales mecanismos de forma permanente, cuando se tiene la posibilidad de medir el consumo real a través de instrumentos técnicos.
De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, se da respuesta al primer grupo de preguntas así:
“1. De acuerdo a Leyes y Fallos Altas Cortes, cuantas facturas por ESTIMADO puede emitir y cobrar (…)”
“2. En atención a Leyes y Fallos Altas Cortes, de 5, 10, 15, ó más Facturas, emitidas por ESTIMADO, por (…), cuántas de estas jurídicamente se deben pagar?”
“3. Resuelto lo anteriores puntos (1 y 2), en qué estado jurídico, quedan las facturas restantes, emitidas por ESTIMADO?
a) Debe (…) reliquidar a 0 Kv. todas las facturas restantes emitidas por ESTIMADO
b) Debe (…) anular estas facturas por ESTIMADO?
4. El contrato de condiciones uniformes de (…), está sujeto a cumplir la Leyes y Fallos Altas Cortes sobre Servicios Públicos SI ó NO?”
En punto a su primera pregunta, y conforme a lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, arriba transcrito, si la falta de medición individual no responde a una acción u omisión de las partes, podrá estimarse el consumo, en la forma en que se haya determinado en el contrato, durante un sólo periodo; lapso que coincide con el indicado para eventos de investigación de fugas imperceptibles de agua al interior de un inmueble, en donde por sólo un periodo se admite la determinación del consumo con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales.
En el caso de que se requiera investigar una desviación significativa, en los términos de lo dispuesto en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, se tiene que verificada una desviación en el consumo: (i) el prestador debe proceder a investigar su causa, (ii) en el entretanto debe facturar con base en los promedios de consumo del usuario, de otros usuarios en circunstancias similares, o a través de aforo individual, según como se haya determinado en el correspondiente contrato, y (iii) una vez concluida la investigación, debe abonar o cargar al usuario, la diferencia frente al valor cobrado, según corresponda.
En relación con la segunda pregunta, y al tenor de lo dispuesto en el inciso cuarto del ya citado artículo 146 de la Ley 142 de 1994, la falta de medición del consumo, por acción u omisión del prestador, le hará perder el derecho a recibir el precio.
En línea con lo anterior, y para responder el tercer interrogante, si vencidos los plazos determinados por la Ley para estimar el consumo a través de instrumentos distintos a los medidores, el prestador sigue facturando con base en promedios o aforos, el usuario deberá reclamar las correspondientes facturas conforme a lo dispuesto en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994. En caso que se le resuelva negativamente su reclamo, podrá interponer los recursos de reposición y apelación contra la decisión, de forma tal que, en las instancias pertinentes, pueda ordenarse el retiro en las facturas, de los valores indebidamente cobrados.
En cuanto a si los contratos de servicios públicos deben sujetarse al marco normativo vigente, la respuesta es afirmativa; so pena de que en cada caso concreto el prestador sufra las consecuencias del incumplimiento de la normativa que lo gobierna y, por ende, pueda ser sujeto de la imposición de sanciones a que haya lugar.
2. Remisión de expedientes a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para la atención del recurso de apelación.
En relación con la remisión de expedientes a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para tramitar el recurso de apelación, debe decirse que tanto la ley como la regulación guardan silencio en punto al término en el que éstos deben ser allegados, razón por la cual los prestadores debe tener en cuenta lo dispuesto en las Circulares Externas SSPD 003 y 008 de 2004, expedidas por esta Superintendencia, que para el efecto se consideran instrucciones administrativas contenidas en actos administrativos de carácter general, los cuales gozan de presunción de legalidad.
De acuerdo con dichas circulares, y en virtud de la facultad Constitucional y legal atribuida a la Superintendencia de los Servicios Públicos Domiciliarios y en pro de la defensa de los usuarios de tales servicios, esta Entidad ha estimado que los prestadores de servicios públicos deban enviar los expedientes para tramitar el recurso de apelación presentado por los usuarios, dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en la cual se les notifique la decisión del recurso de reposición.
En relación con este punto, las circulares anotadas indican que el expediente que se remita debe contener por lo menos la documentación relativa a la reclamación inicial, la decisión inicial con su constancia de notificación, el recurso de reposición presentado por el usuario, la decisión que resuelve el recurso de reposición con su constancia de notificación, la factura objeto del recurso cuando este haya sido presentado por facturación, las actas de visitas, de suspensiones, de cortes, de aforo, de laboratorio y de análisis de sellos, las constancias de estrato y los demás soportes técnicos que se requieran según el caso.
Al momento de recibir el expediente, esta Superintendencia, además de verificar los requisitos de procedibilidad del recurso de apelación, deberá establecer si de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, se configuró el silencio administrativo positivo frente a la petición inicial del usuario o frente al recurso de reposición.
En caso de que se verifique que presuntamente se presentó un silencio administrativo positivo, deberá interrumpirse el trámite del recurso de apelación, y resolver de manera preferente y de fondo si hay lugar a la configuración de dicho silencio.
Para los efectos de lo aquí indicado, los prestadores de servicios públicos deberán remitir los expedientes en los formatos que establezca esta Superintendencia, con el objetivo de identificar el expediente y el trámite que debe darle la Entidad al mismo, información ésta que es necesaria para optimizar el trámite interno de los expedientes que sean remitidos.
Si los expedientes son remitidos de forma incompleta, la Dirección Territorial que corresponda, en ejercicio de sus funciones podrá devolverlos estableciendo un término perentorio para que los mismos sean completados, y en caso de que ello no ocurra, remitir el caso a la Superintendencia Delegada respectiva para lo de su competencia. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, y los numerales 10o del artículo 15 y 1o del artículo 16 del Decreto 990 de 2002.
Conforme a lo expuesto, se da respuesta a su segundo grupo de inquietudes, así:
“1. La vía gubernativa termina cuando el usuario da respuesta a recurso de Reposición de (…).
2. Con Base a lo anterior, (…), emite último documento al usuario, que respondió Recurso de Reposición, diciéndole: (…) remitirá expediente completo a Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
3. En los puntos 1 y 2 anteriores no dice cuando lo remitirá a Superservicio.
4. Qué Ley o Fallos Altas Cortes fijan los minutos, días, meses o años, para que (…), remita el expediente completo a Superservicios”
En relación con la primera de las preguntas, debe indicarse que la vía administrativa concluye, al tenor de lo dispuesto en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994 y el numeral 2o del artículo 87 de la Ley 1437 de 2011, cuando habiéndose interpuesto recursos, la decisión sobre éstos se haya proferido. Dado lo anterior, si se interpuso el recurso de apelación, sólo se entenderá concluido el correspondiente procedimiento administrativo cuando la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios haya decidido sobre el mismo.
De otra parte, en cuanto al término con que cuentan los prestadores de servicios públicos domiciliarios para remitir los expedientes de apelación ante esta Superintendencia, ha de decirse que ni la Ley ni los fallos de las Altas Cortes lo han determinado.
No obstante, esta Entidad, en pro de la defensa de los usuarios, ha estimado que los expedientes para tramitar el recurso de apelación presentado por los usuarios deberán enviarse dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en la cual se les notifique la decisión que resuelve el recurso de reposición. Lo anterior, en virtud de las Circulares Externas SSPD 003 y 008 de 2004 expedidas por esta Superintendencia.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20195290502742
TEMA: MEDICIÓN DEL CONSUMO/REMISIÓN DE EXPEDIENTES
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”
7. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”
