CONCEPTO 369 DE 2016
(7 junio)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud de concepto(1)
Cordial saludo.
Manifiesta la solicitante en la consulta, que para la vigencia 2016, el prestador del servicio de acueducto del municipio de Pinchote, comunidad organizada sin ánimo de lucro, no ha podido suscribir convenio o contrato con el municipio, para asegurar la transferencia de los recursos del Fondo de Solidaridad y Redistribución de ingresos, y que el asesor jurídico del municipio, les presentó una minuta del convenio, cuyo objeto es “aunar esfuerzos para el desembolso de los recursos del subsidio del fondo de seguridad y redistribución del ingreso para los estratos que de conformidad con la ley son beneficiarios de este subsidio en el municipio de pinchote santander”, por valor de $17.275.632 aportados por el municipio y por el prestador.
Agrega que en la cláusula tercera, el municipio se compromete a pagar según sea el periodo de facturación, “…por parte de la entidad sin ánimo de lucro: la suma de ($5.515.632) que corresponden a la administración de los recursos quien garantizará que los dineros efectivamente beneficien a las personas a las cuales se les subsidia el porcentaje, así como la capacidad operativa y de infraestructura para la correcta prestación del servicio”. Con fundamento en ello, solicita concepto jurídico en relación con diversos temas que se analizarán a continuación.
Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, es preciso señalar que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el Artículo 1, de la Ley 1755 de 2015, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen o responsabilizan a la Entidad, pues no tienen carácter obligatorio, ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya, pues de hacerlo se podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
En tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas, deben darse en forma que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, razón por la cual no puede esta Oficina entrar a resolver situaciones particulares que puedan ser objeto de conocimiento posterior por parte de la Superintendencia, por lo que se pronunciará de forma general sobre los temas consultados.
Ahora bien, en orden a atender su consulta se considera procedente ratificar la posición de la Oficina Asesora Jurídica sobre este aspecto, contenida entre otros, en el concepto SSPD-OAJ-2010-694, en los siguientes términos:
“El artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994 dispone: “99.8 Cuando los Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio”.
Por su parte, el artículo 11 del Decreto 565 de 19966, señala:
“Artículo 11. Transferencias de dinero de las entidades territoriales. Las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de treinta días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio (artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994).
Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora.
Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento del ente territorial respectivo (artículo 99.5 de la Ley 142 de 1994)”.
De acuerdo con los preceptos referidos, la suscripción de los contratos para asegurar la transferencia de recursos para otorgar subsidios surge de una obligación legal y tiene por finalidad la transferencia de dichos recursos.
Adicionalmente, este tipo de acuerdo es una modalidad especial no tipificada ni en el derecho público ni en el derecho privado y su operatividad corresponde a la entera autonomía de las partes.
Sobre la suscripción de este tipo de convenios, la Oficina Asesora Jurídica ha sostenido que los municipios y las empresas no pueden excusarse en la inexistencia de este tipo de acuerdos para incumplir sus obligaciones constitucionales y legales tendientes al otorgamiento de subsidios, puesto que tales recursos se encuentran constitucionalmente protegidos y destinados a un fin específico, razón por la cual si los recursos han sido apropiados por el municipio, y la empresa a través de una cuenta de cobro o una factura le solicita el giro de los recursos, es procedente la entrega de los mismos, aunque no se hubiere suscrito el convenio referido.
En este orden de ideas, independientemente de la existencia de un convenio suscrito para realizar la transferencia de dichos recursos, lo cierto es que tales recursos deben cumplir su finalidad y por tanto, la existencia de dicho convenio pasa a ser accesoria, máxime cuando existe una cuenta de cobro o una factura para su cobro”.
En el mismo sentido es importante señalar, que el otorgamiento de subsidios para los usuarios de los servicios publicos domiciliarios de los estratos 1, 2 y 3, se encuentra a cargo de los entes territoriales, como una facultad discrecional que se encuentra supeditada a la disponibilidad de recursos presupuestales, cuando se presente un desequilibrio entre los subsidios y las contribuciones que se reciben por parte de los usuarios de los estratos 5 y 6 y de los comerciales e industriales, lo que a su vez significa, que el régimen de los servicios públicos establece solamente dos formas de subsidiar: (i) a través del pago de las contribuciones de solidaridad, que efectúan los usuarios y/o suscriptores de los estratos 5 y 6 y del sector industrial y comercial, y (ii) a través de los recursos que concedan las entidades territoriales de sus respectivos presupuestos como aportes para subsidios, cuyas fuentes pueden ser, ingresos corrientes y de capital, participaciones en ingresos corrientes de la Nación, etc.
Por su parte el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, consagra la obligación a cargo de los Concejos Municipales, de crear los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, cuyo propósito principal es el de incorporar al presupuesto del municipio, las transferencias que a dichos fondos deben efectuar las empresas de servicios públicos domiciliarios, por concepto de las contribuciones de solidaridad, cuya destinación es la de otorgar subsidios a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3, mientras que el numeral 3° del artículo 5° ibídem, determina que es competencia de los municipios disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio, siendo esta la razón por la cual los subsidios que se otorgan por parte de los municipios, solamente pueden aplicarse una vez incorporados a su presupuesto.
De lo anterior, que los alcaldes y concejales deben adoptar las medidas que a cada uno corresponda de acuerdo a sus funciones, para crear las apropiaciones necesarias en el presupuesto municipal, y ejecutarlas con destino tanto al pago de subsidios de los usuarios de menores recursos, como para extender la cobertura y mejorar la calidad de los servicios, dando prioridad a esas apropiaciones sobre otros gastos, lógicamente dentro de las posibilidades del municipio. Es de resaltar que la infracción de este deber legal por parte de dichas entidades dará lugar a sanción disciplinaria.
Ahora bien, el Decreto 565 de 1996(5) consagra el procedimiento pertinente para solicitar subsidios para los servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, señalando en su artículo 5, que cada entidad prestadora deberá “…comunicar a la Secretaría de Hacienda respectiva o a quien haga sus veces en la preparación del anteproyecto de presupuesto municipal, distrital o departamental, los requerimientos anuales de subsidios para cada servicio que preste. Así mismo, comunicará los estimativos de recaudo por aporte solidario…” Por su parte el artículo 7 señala, que los prestadores, deben llevar cuentas detalladas de las sumas recaudadas y recibidas, por transferencias de otras entidades, con destino a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, así como de su aplicación, mientras que el artículo 8, indica que los prestadores deben efectuar el cálculo de subsidios y aportes solidarios, mensual o bimestralmente.
Y en cuanto a la transferencia de los recursos destinados a subsidios por parte de las entidades territoriales, el artículo 11 del Decreto 565 de 1996 señala, que debe efectuarse a través de la suscripción de los contratos pertinentes, por lo cual es claro que la celebración de los mismos es una obligación legal, cuyo incumplimiento no puede servir de excusa a los municipios o a las empresas, para infringir su obligación constitucional y legal de otorgar o aplicar tales subsidios, puesto que tales recursos se encuentran constitucionalmente protegidos y destinados a un fin específico. Por tal razón, si los recursos han sido apropiados por el municipio, y el prestador a través de una cuenta de cobro o de una factura, le solicita el giro de tales recursos, es obligatoria la entrega de los mismos, aunque no se hubiere suscrito el convenio referido.
No sobra señalar, que previo al otorgamiento de subsidios por parte del ente territorial, este debe haber verificado que el prestador haya aplicado la metodología para la determinación del equilibrio entre subsidios y contribuciones para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, asegurando que el monto de las contribuciones sea suficiente para cada uno de los servicios que son objeto de subsidio. Igualmente debe verificar, que el prestador haya cumplido con la obligación legal de reportar oportunamente, la información solicitada a través del Sistema Único de Información - SUI (numeral 10 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994), ya que en caso contrario, los subsidios no pueden ser girados.
De conformidad con lo expuesto, procedemos a atender las inquietudes planteadas, en el mismo orden propuesto:
1. ¿Está obligada la entidad operadora del servicio de acueducto del municipio de Pinchote a firmar un convenio de “asociación” para la transferencia de los recursos del FSRI en el cual el ente territorial hace un aporte en dinero y la entidad operadora un aporte por administración de los recursos? ¿para la transferencia de los recursos del FSRI se hace necesario justificar por parte de la entidad operadora gastos de administración o servicios al municipio de Pinchote como ente girador de los recursos? Si constitucionalmente es el ente territorial (municipio de Pinchote) quien debe cubrir el déficit de los subsidios ¿debe la entidad operadora hacer aportes por administración para dar cumplimiento a la transferencia de los recursos del FSRI? El convenio o contrato de transferencia de recursos del FSRI implica contraprestación económica en efectivo o especie o administración por parte de la entidad operadora del servicio de acueducto.?
Como se indicó, el artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994, no define la naturaleza del acuerdo contractual que debe firmarse entre el prestador y el ente territorial; sin embargo, si es claro su objeto, cual es el de asegurar la transferencia de los recursos municipales para cubrir el déficit de subsidios en el servicio, a los usuarios de estratos 1, 2 y 3.
De igual forma y de conformidad con lo señalado en el precepto citado, la transferencia de recursos destinados a subsidios, debe efectuarse a través de la suscripción de los contratos o convenios pertinentes, por lo cual es claro que la celebración de los mismos es una obligación legal, de la cual no pueden apartarse, las entidades territoriales (departamentos, municipios y distritos), ni las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios que finalmente van a aplicarlos. Sobre el particular vale señalar, que la naturaleza jurídica de estos acuerdos contractuales no se encuentra tipificada ni en el derecho público ni en el derecho privado, por lo cual constituyen una modalidad especial de contratación.
En este sentido y en cuanto se refiere a la consulta, es necesario señalar que los convenios de transferencia constituyen una modalidad diferente de contratación, que como se indicó, no se encuentra tipificada en la legislación actual de forma taxativa, pero cuya celebración es imperativa por exigencia legal, sin importar la denominación que para ello se utilice, esto es, como contratos o como convenios o como acuerdos de transferencia, teniendo en cuenta que su finalidad es la de realizar la transferencia o el giro de los recursos, cuya destinación es la de subsidiar a los usuarios de los servicios públicos domiciliarios ubicados en inmuebles clasificados en los estratos 1, 2 y 3.
Con fundamento en lo anterior, vale señalar que en cuanto a la exigencia de aportes y el cobro de gastos de administración por parte del municipio, no resulta claro el por qué debe el operador efectuar aportes cuando el contrato simplemente obra como una cuenta a través de la cual el municipio que es deudor del servicio, transfiere al prestador los dineros para cubrir los faltantes de los subsidios de los usuarios del servicio, que habitan en el territorio de su jurisdicción.
En ese mismo sentido, dado que el contrato garantiza el cumplimiento de las obligaciones a cargo del municipio como garante de la prestación de los servicios públicos y administrador del fondo de solidaridad y redistribución de ingresos, no resulta entendible el criterio bajo el cual puede cobrar un margen de administración a cargo del prestador, cargo que por cierto no le es reconocido vía tarifa, de manera que no lo puede trasladar a los usuarios.
En todo caso vale recordar, que los dineros del Fondo de Solidaridad que se transfieren con destino al cubrimiento de subsidios, son públicos para todos los efectos y tienen una destinación específica, ya que están llamados en su totalidad a cubrir el déficit de dichos subsidios, existiendo además mandato legal para que los dineros sobrantes vayan directamente al fondo para futuros cubrimientos, motivo por el cual, cualquier desviación de estos recursos por parte del municipio o del prestador para cubrir presuntos gastos administrativos, les puede acarrear responsabilidad fiscal y disciplinaria ante los órganos de control respecto de estos dineros.
2. Puede el municipio de Pinchote firmar un convenio interadministrativo con la entidad operadora del servicio de acueducto siendo esta una entidad privada? ¿Cuál es el tipo de derecho aplicable a esta clase de convenios? ¿De qué carácter debe ser el convenio o contrato para la transferencia de recursos de FSRI?
Los convenios interadministrativos se suscriben, como su nombre lo indica, entre entidades de derecho público, es decir, pertenecientes a la administración pública del Estado.
En este sentido, se reitera que el artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994, no definió la naturaleza del acuerdo contractual que debe firmarse entre el prestador y el ente territorial, por lo cual puede hacerse a través de contratos o convenios o acuerdos de transferencia, sin que la naturaleza jurídica de estos acuerdos contractuales, se encuentre tipificada ni en el derecho público, ni en el derecho privado, por lo cual constituyen una modalidad especial de contratación.
3. ¿Puede el municipio de Pinchote cancelar estas cuentas de cobro aún sin haber firmado el convenio de transferencia de los recursos del FSRI? ¿Cuánto tiempo tiene el municipio de Pinchote para cancelar estas cuentas de cobro? ¿Qué mecanismos tiene la entidad operadora del servicio de acueducto para hacer efectivas estas cuentas de cobro? Si en el convenio no existe cláusula sobre intereses de mora por el pago ¿Tiene derecho la entidad operadora al pago de intereses? En caso afirmativo cuál es el valor de la tasa de interés?.
Como se indicó previamente, si los recursos han sido apropiados por el municipio, y el prestador a través de una cuenta de cobro o de una factura le solicita el giro de tales recursos, es obligatoria la entrega de los mismos, aunque no se hubiere suscrito el convenio referido. En este sentido y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994 y en el artículo 11 del Decreto 565 de 1996, una vez el prestador expide la factura al municipio, por los dineros necesarios para el cubrimiento de los subsidios, el municipio cuenta con un término de 30 días, para efectuar el desembolso correspondiente.
Esta última disposición señala igualmente, que en el contrato o convenio que para el efecto se suscriba entre el municipio, distrito, o departamento, y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, se establecerán los intereses de mora que se generan, por el incumplimiento del término señalado para efectuar el desembolso.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Luis María Padilla Camacho – Asesor Oficina Asesora Jurídica.
Revisó: Luis Javier Benavides – Coordinador Grupo de Conceptos
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado SSPD 20165290321792
Tema: CONTRATOS O CONVENIOS DE TRANSFERENCIA DE RECURSOS PARA SUBSIDIOS.
2. “PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite”.
3. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
4. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
5. “Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en relación con los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del orden departamental, municipal y distrital para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo”.
