CONCEPTO 694 DE 2010
(noviembre 04)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20101300999511
Fecha: 04-11-2010
Bogotá, D.C;
CONCEPTO SSPD-OJ-2010-694
Ingeniero
CRISTOBAL ZAMBRANO PORTILLA
Secretario de Planeación e Infraestructura
MUNICIPIO DE SARAVENA
Calle 27 No. 15-40 Barrio Centro
Saravena - Arauca
Ref. Su solicitud concepto(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en señalar cuáles son los requisitos que deben existir entre el operador de los servicios públicos y el municipio para la transferencia de los subsidios teniendo en cuenta que la empresa es comunitaria y a la fecha no existe documentación que haya legalizado la prestación de estos servicios.
Antes de brindar una respuesta puntual a cada una de las inquietudes de su consulta, debemos advertir que la misma se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya.
Lo anterior, podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Hechas las anteriores precisiones, esta Oficina se pronunciará de manera general en los siguientes términos:
El artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994 dispone:
“99.8Cuando los Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio”.
Por su parte, el artículo 11 del Decreto 565 de 1996(5), señala:
“Artículo 11 Transferencias de dinero de las entidades territoriales. Las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de treinta días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio (artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994).
Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora.
Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento del ente territorial respectivo (artículo 99.5 de la Ley 142 de 1994)”.
De acuerdo con los preceptos referidos, la suscripción de los contratos para asegurar la transferencia de recursos para otorgar subsidios surge de una obligación legal y tiene por finalidad la transferencia de dichos recursos. Adicionalmente, este tipo de acuerdo es una modalidad especial no tipificada ni en el derecho público ni en el derecho privado y su operatividad corresponde a la entera autonomía de las partes.
Sobre la suscripción de este tipo de convenios, la Oficina Asesora Jurídica ha sostenido que los municipios y las empresas no pueden excusarse en la inexistencia de este tipo de acuerdos para incumplir sus obligaciones constitucionales y legales tendientes al otorgamiento de subsidios, puesto que tales recursos se encuentran constitucionalmente protegidos y destinados a un fin específico, razón por la cual si los recursos han sido apropiados por el municipio, y la empresa a través de una cuenta de cobro o una factura le solicita el giro de los recursos, es procedente la entrega de los mismos, aunque no se hubiere suscrito el convenio referido.
En este orden de ideas, independientemente de la existencia de un convenio suscrito para realizar la transferencia de dichos recursos, lo cierto es que tales recursos deben cumplir su finalidad y por tanto, la existencia de dicho convenio pasa a ser accesoria, máxime cuando existe una cuenta de cobro o una factura para su cobro.
No es clara su inquietud al señalar que “... a la fecha NO existe documentación que haya legalizado la prestación de estos servicios”, lo cual puede significar varias cosas o que el prestador no esta legalizado como tal o que el contrato por medio del cual presta los servicios a los usuarios de los servicios públicos no existe, situaciones que dificultan la estimación de los subsidios, en el sentido de ser necesario que el prestador constituido como tal lleve a cabo la estimación de los subsidios y solicite al municipio los recursos. Así mismo, el contrato de condiciones uniformes establece la relación usuario-empresa y faculta a la empresa emitir facturas para el cobro del servicio, para lo cual uno de los elementos para estimar la tarifa y los recaudos por aporte solidario, lo constituye la aplicación que como prestador realiza de la estratificación socioeconómica correspondiente.
Sobre la estimación de los subsidios, el Decreto 565 de 1996 determina la metodología a seguir en cuanto a la fijación y seguimiento en materia de subsidios y sobreprecios así:
“Artículo 5 Determinación del monto de subsidios. Cada entidad prestadora de los servicios públicos deberá comunicar a la Secretaría de Hacienda respectiva o a quien haga sus veces en la preparación del anteproyecto de presupuesto municipal, distrital o departamental, los requerimientos anuales de subsidios para cada servicio que preste. Así mismo, comunicará los estimativos de recaudo por aporte solidario.
Artículo 6 Criterios de asignación. El Alcalde municipal o distrital o el Gobernador, según sea el caso, definirán los criterios con los cuales deberán asignarse los recursos destinados a sufragar los subsidios, en concordancia con lo establecido por la Ley 142 de 1994 y por este Decreto.
Parágrafo: Cuando el monto de los recursos aprobado por las autoridades competentes en el Fondo de Solidaridad no sea suficiente para cubrir la totalidad de los subsidios previstos, la entidad prestadora de los servicios públicos domiciliarios, deberá prever el plan de ajuste tarifario requerido.
Artículo 8 Procedimiento Interno. Las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, mensual o bimestralmente, o según el período de facturación, efectuarán el cálculo de subsidios y aportes solidarios. La diferencia entre aportes solidarios y subsidios generará déficit y superávit.”.
Es así que de conformidad con las normas citadas, las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios para la asignación de recursos destinados a otorgar subsidios deberán dar aplicación a las disposiciones legales vigentes sobre la materia y realizar los cálculos respectivos, tal como se indicó anteriormente.
Lo anterior, con el objeto de realizar el cálculo y determinar el monto que será apropiado para otorgar los subsidios durante la vigencia siguiente. Para este propósito la entidad prestadora deberá aplicar la metodología tarifaría y la estratificación respectiva, con el fin de poder determinar quienes son sujetos subsidiables.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Reparto 1479 - Radicado 2010-529-0529752
Preparado por: MARIA DEL CARMEN SANTANA SUÁREZ, Asesora Oficina Jurídica
Revisado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO Asesor Oficina Jurídica
Tema: TRANSFERENCIA DE SUBSIDIOS. Requisitos.
2 PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3 Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
4 Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.
5 Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en relación con los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del orden departamental, municipal y distrital para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.
