CONCEPTO 377 DE 2024
(agosto 27)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.
CONCEPTO SSPD-OJ-2024-377
Señor
XXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 201[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relacionadas con la legalidad de un contrato de operación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, celebrado entre un ente territorial y un prestador de servicios públicos domiciliarios, así como sobre el aumento de tarifas, las cuales serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política de 1991
Resolución CRA 825 de 2017[7]
Concepto 20230120038851 de 2023
CONSIDERACIONES
Previo a emitir un pronunciamiento sobre la consulta formulada, es necesario reiterar que, a través de la instancia consultiva no es posible que esta Oficina se pronuncie sobre situaciones de carácter particular y concreto, motivo por el cual se procederá a emitir un concepto de carácter general, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la Superintendencia o tenga carácter obligatorio y vinculante, ya que se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
En claro lo anterior, en primera medida es necesario señalar que la posición que ha tomado esta Superintendencia ha sido uniforme en el tiempo, en el sentido de señalar su falta de competencia para someter a su aprobación previa los actos y contratos de sus vigilados, con fundamento en lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, que sobre la particular señala:
“Artículo 79. Funciones de la Superintendencia. (…)
"Parágrafo 1o En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, <sic> visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite. (…)".
Así las cosas, no es dable a esta Oficina emitir pronunciamientos relacionados con los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos, ni mucho menos revisarlos de forma previa, o verificar su legalidad, ya que, de hacerlo, se podría incurrir en extralimitación de funciones o en la realización de actos de coadministración de sus vigilados. Esto, aunado al hecho que la legalidad de un contrato de operación se encuentra determinado por el cumplimiento de los requisitos establecidos para su celebración en la Ley 80 de 1993, y en todo caso, por lo pactado por las partes en el mismo contrato.
No obstante, con el propósito de brindar una ilustración general sobre los temas consultados, se procederá a desarrollar los siguientes ejes temáticos: i) régimen contractual de los prestadores - Contrato de Operación; y ii) aumento de tarifas de acueducto, alcantarillado y aseo.
(i) Régimen contractual de los prestadores - Contrato de Operación.
Previo a tratar el asunto, es necesario aclarar que, como quiera que la consulta hace referencia a la celebración de un contrato entre un municipio y una cooperativa para que “se encargara de la operación y prestara el servicio de acueducto y recolección de residuos sólidos”, entiende esta oficina que se trata de un “contrato de operación”, y bajo este entendido se procede a hacer las siguientes precisiones:
Conforme lo disponen los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, el régimen de contratación de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, indistintamente de que su naturaleza sea oficial, privada o mixta, es el de derecho privado. Veamos.
“Artículo 31. Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.
Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.
Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”. (Subraya fuera del texto)
“Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce (…)” (subrayas fuera del texto)
Conforme con lo indicado en estas disposiciones, “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario”, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, independientemente de su naturaleza jurídica, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
Al respecto, el parágrafo del mencionado artículo 31, consagra una excepción a esta regla general, al indicar que cuando se trata de contratos celebrados por los entes territoriales (municipios y distritos) con las empresas de servicios públicos, con el objeto de que estas empresas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o con el propósito de que sustituyan en la prestación a otra empresa que entre en causal de disolución o liquidación, estos contratos se deben regir para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y por ende, la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.
Situación diferente se presenta, cuando en ejercicio de la autonomía privada, esto es, de la voluntad de las partes contratantes, los prestadores celebran contratos distintos a los mencionados, y diferentes, en todo caso, a los contratos de servicios públicos, como sería el caso de un contrato de operación, ya que en estos casos el régimen aplicable es el de derecho privado.
Sobre este particular es de reiterar que, respecto a estos contratos, esta Superintendencia no tiene injerencia alguna, tal como lo establece el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, el cual fue trascrito al inicio del presente concepto, pues de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones por parte de esta entidad, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados.
En todo caso, respecto a los contratos de operación, es de precisar que la celebración de este tipo de contratos por parte de los prestadores, se realiza con el objeto de que un tercero realice una o varias de las actividades que hacen parte de la prestación de estos servicios, lo que significa que las partes contractuales son el prestador y el operador. Cuando se trate de un municipio prestador directo, las partes serán el ente territorial en calidad de prestador y el operador.
Esto significa que para la debida ejecución del contrato aludido, el operador solamente deberá desarrollar las actividades encomendadas, las cuales deben encontrarse incluidas en el texto contractual, pero si por el contrario, este operador realiza por cuenta propia actividades inherentes o complementarias a los servicios públicos domiciliarios, es decir, por fuera de lo pactado en el contrato suscrito, se desdibujará la naturaleza de operador y pasará a convertirse en un prestador de dicho servicio, lo que en consecuencia implica, que deberá dar cumplimiento a las obligaciones que por ley debe cumplir cualquier prestador.
Así las cosas, la diferencia entre el prestador de servicios públicos domiciliarios y el operador con quien este celebra un contrato de operación, radica en la responsabilidad que cada uno tiene frente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y a los usuarios y suscriptores del servicio. Mientras el prestador es el responsable, no solo de la eficiente y continua prestación del servicio, sino de todas las obligaciones que por el hecho de serlo emergen, todo ello bajo la inspección, vigilancia y control de la Superservicios, por su parte, el operador solamente deberá responder por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, frente al contratante, sin que de forma general, deba responder ante la entidad de vigilancia y control o ante los usuarios del servicio.
En efecto, el operador solo responde ante el prestador contratante en el marco del contrato de operación suscrito, ya que las actividades que ejecuta en cumplimiento del mismo, son desarrolladas por cuenta del prestador y no a título propio. Sin embargo, como ya se indicó, su responsabilidad será diferente en el evento de que realice por cuenta propia, actividades inherentes o complementarias a los servicios públicos domiciliarios, ya que, en tal caso, se convertirá en prestador de los mismos, debiendo responder en calidad de prestador.
En este orden de ideas, cuando nos encontramos frente a un contrato de operación celebrado entre un prestador de servicios y un tercero, ya sea que este último se encuentre constituido como prestador o no, esta Superintendencia no puede entrar a verificar si las obligaciones a cargo del operador fueron cumplidas o no, o si al desarrollar las actividades encomendadas violó el régimen de los servicios públicos o las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos, ya que como se indicó, no se encuentra dentro de la órbita competencial de la entidad, efectuar pronunciamientos al respecto.
Lo mismo sucede cuando el contrato celebrado, corresponde a aquellos incluidos en la excepción mencionada en los artículos 31 y 32 de la ley 142 de 1994, ya que en tal caso, el contrato deberá ser celebrado atendiendo las previsiones contenidas en la Ley 80 de 1993, y demás normas que consagran el régimen de contratación de la administración pública, sin que corresponda a esta entidad ejercer las funciones presidenciales de inspección, vigilancia y control sobre los mismos, como se indicó en precedencia.
En este orden de ideas, no es posible determinar si en el marco de la celebración de cualquiera de estos contratos, existe la posibilidad de realizar prorrogas automáticas, establecer la forma de contar la fecha de inicio del contrato o la existencia de un término de prescripción o caducidad, o si hay incumplimiento de alguna de las partes, pues son asuntos que dependen de lo acordado entre las partes en el mismo contrato, y en todo caso, del cumplimiento de las normas que rigen su celebración, que para el caso del contrato de operación celebrado por un ente territorial, serán las de la Ley 80 de 1993.
Ahora bien, en relación con el manejo y ejecución de recursos públicos que realiza el operador en virtud del contrato de operación celebrado con un ente territorial, es preciso indicar que el artículo 267 de la Constitución Política, señala que: “(…) el control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación”.
En ese sentido, en el marco de un contrato de operación, a consideración de esta Oficina, quien se encuentra sujeto al control fiscal que ejerce la Contraloría General de la Republica, a través de sus contralorías territoriales, es el Ente Territorial, pues es este el responsable del manejo y administración de los recursos públicos, ya que cualquier manejo indebido que realice el operador, es un asunto que se tendrá que dirimir conforme a lo establecido en el contrato de operación celebrado. En todo caso, con el fin de tener mayor claridad sobre este tema, mediante el radicado No. 20241333238801, se remitió este punto de la consulta a la Contraloría General de la República, para que esta entidad la responda en el marco de sus competencias.
(ii) Aumento de tarifas de acueducto, alcantarillado y aseo
A través de la Resolución CRA 825 de 2017 (modificada y adicionada por la Resolución CRA 844 de 2018), actualmente compilada en la Resolución CRA 943 de 2021, la CRA expidió la metodología tarifaria aplicable a personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que atiendan hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural, independientemente del número de suscriptores que atiendan (pequeños prestadores), como lo es el caso del prestador a que refiere la consulta, pues una vez consultado el RUPS se evidencia que atiende hasta 2.500 suscriptores. Dicha resolución distinta de la Resolución CRA 720 de 2015, pues esta es aplicable para prestadores que atiendan a más de 5.000 suscriptores en áreas urbanas (grandes prestadores).
De este modo y considerando que, conforme con lo previsto en el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, es la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA el organismo regulatorio del sector de agua potable y saneamiento básico, encargado de establecer las fórmulas tarifarias aplicables a la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, el marco tarifario para pequeños prestadores contemplado en la Resolución CRA 825 de 2017, resulta aplicable, conforme lo dispone su artículo 1 y salvo expresa disposición, a las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que a 31 de diciembre de 2013 cumplan con alguna de las siguientes condiciones:
(i) Atiendan en sus APS hasta 5.000 suscriptores en el área urbana, independientemente de los suscriptores que atiendan en el área rural;
(ii) Atiendan en más de un municipio y/o distrito mediante un mismo sistema interconectado, hasta 5.000 suscriptores en el área urbana, independientemente de los suscriptores que atiendan en el área rural;
(iii) Atiendan en APS exclusivamente en el área rural, independientemente del número de suscriptores.
En ese sentido, esta Superintendencia supervisa que todos los prestadores (grandes y pequeños) den correcta aplicación al régimen tarifario expedido por la CRA. De tal modo, una vez la CRA expide las fórmulas tarifarias a través de las metodologías tarifarias, la autoridad tarifaria local de cada prestador, debe aplicar las referidas metodologías y aprobar las tarifas resultantes. Al respecto, la definición de “autoridad tarifaria local” contemplada en el artículo 1.2.1. de la Resolución CRA 943 de 2021, establece lo siguiente:
“Artículo. 1.2.1. Definiciones. (…)
Entidad tarifaria local. Es la persona natural o jurídica que tiene la facultad de definir las tarifas de los servicios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, a cobrar en un municipio para su mercado de usuarios.
De acuerdo con lo previsto en el inciso anterior, son entidades tarifarias locales:
a) El alcalde municipal, cuando sea el municipio el que preste directamente el servicio, o la Junta a que hace referencia el inciso 6o del artículo 6 de la Ley 142 de 1994;
b) La junta directiva de la persona prestadora, o quien haga sus veces, de conformidad con lo establecido en sus estatutos o reglamentos internos, cuando el responsable de la prestación del servicio sea alguno de los prestadores señalados en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.
En ningún caso, el concejo municipal es entidad tarifaria local, y por lo tanto, no puede definir tarifas.
(Resolución CRA 151 de 2001 art. 1.2.1.1). (Modificado por Resolución CRA 271 de 2003 art.1).”
Por su parte, en lo que tiene que ver con la actualización de las tarifas y la vigencia de las formulas tarifarias, los artículos 125 y 126 de la Ley 142 de 1994 disponen lo siguiente:
“Artículo 125. Actualización de las tarifas. Durante el período de vigencia de cada fórmula, las empresas podrán actualizar las tarifas que cobran a sus usuarios aplicando las variaciones en los índices de precios que las fórmulas contienen. Las nuevas tarifas se aplicarán a partir del día quince del mes que corresponda, cada vez que se acumule una variación de, por lo menos, un tres por ciento (3%) en alguno de los índices de precios que considera la fórmula.
Cada vez que las empresas de servicios públicos reajusten las tarifas, deberán comunicar los nuevos valores a la Superintendencia de servicios públicos, y a la comisión respectiva. Deberán, además, publicarlos, por una vez, en un periódico que circule en los municipios en donde se presta el servicio, o en uno de circulación nacional.”
“Artículo 126. Vigencia de las fórmulas de tarifas. <Artículo modificado por el artículo 52 de la Ley 2099 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual. Excepcionalmente podrán modificarse en cualquier tiempo, de oficio o a petición de parte, cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, se lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.
Vencido el período de vigencia de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo mientras la comisión no fije las nuevas.”
En ese sentido, una cosa es la vigencia de las fórmulas tarifarias que contemplan los marcos o metodologías tarifarias tanto para pequeños como para grandes prestadores, expedidas por la CRA, y otra la actualización de las tarifas a cargo de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, en tanto que la fijación de la tarifa depende de la fórmula tarifaria prevista por la CRA.
Así, tratándose de actualización de tarifas, los aumentos tarifarios deben ser aplicados ateniendo las variaciones en los índices de precios que las fórmulas contienen. Tal como lo señala el artículo 125 de la Ley 142 de 1994, “Las nuevas tarifas se aplicarán a partir del día quince del mes que corresponda, cada vez que se acumule una variación de, por lo menos, un tres por ciento (3%) en alguno de los índices de precios que considera la fórmula.”. De tal modo, la actualización debe sujetarse a la variación de por lo menos el 3% en alguno de los índices que contempla la formula y aplicarse el día quince (15) del mes correspondiente.
En todo caso, en relación con las variaciones en las tarifas de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, la CRA a través del Concepto 20230120038851 de 2023 indicó que existen diversos factores que pueden dar lugar a la disminución o incremento de las mismas, en los siguientes términos:
“De otra parte, con respecto al incremento que indica en su comunicación, le informamos que las variaciones (incrementos o disminuciones) en las tarifas de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado pueden obedecer a diferentes circunstancias entre las que se encuentran:
- Variaciones producto de la aplicación de las disposiciones contenidas en las metodologías tarifarias: En este caso pueden ser producto de un nuevo cálculo tarifario de conformidad con las metodologías tarifarias vigentes o de alguna modificación de las fórmulas tarifarias, en virtud de una solicitud de carácter particular en aplicación de la Resolución CRA 864 de 2018(3).
- Incrementos por inflación: Las tarifas de los servicios públicos pueden presentar variaciones, en virtud de lo señalado en el artículo 125 de la Ley 142 de 1994: "Durante el período de vigencia de cada fórmula, las empresas podrán actualizar las tarifas que cobran a sus usuarios aplicando las variaciones en los índices de precios que las fórmulas contienen. Las nuevas tarifas se aplicarán a partir del día quince del mes que corresponda, cada vez que se acumule una variación de, por lo menos, un tres por ciento (3%) en alguno de los índices de precios que considera la fórmula. (...)". Para el caso de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, el índice a considerar es el índice de Precios al Consumidor - IPC.
Es importante precisar que una persona prestadora, dentro de su autonomía y atendiendo el criterio, puede no realizar las actualizaciones por acumulación del IPC en el mes en el que se cause, por lo que se acumularía el incremento para ser aplicado con posterioridad.
- Variaciones tarifarias generadas por efecto de la modificación en los niveles de subsidios a los estratos bajos o de los aportes solidarios a los estratos y usos contribuyentes: Los alcaldes y el concejo municipal o distrital deben tomar las medidas que a cada uno correspondan, para crear en el presupuesto municipal (o distrital, de ser el caso) y ejecutar apropiaciones para subsidiar los consumos básicos de acueducto y saneamiento básico de los usuarios de menores recursos, en concordancia con lo establecido por la Ley 142 de 1994 y el artículo 125 de la Ley 1450 de 2011.
Así las cosas, por cambios en los porcentajes de subsidios o aportes solidarios, pueden generarse variaciones en las tarifas de los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 (sujetos de subsidios) o de estratos 5 y 6 y aquellos usuarios comerciales e industriales (sujetos de aportes solidarios).”
En consideración con lo anterior y teniendo en cuenta que, cada vez que los prestadores reajusten las tarifas, deben comunicar los nuevos valores a esta Superintendencia y a la CRA, además, publicarlos, por una vez, en un periódico que circule en los municipios en donde se presta el servicio, o en uno de circulación nacional, tal como lo ordena el artículo 125 de la Ley 142 de 1994, es importante recordar que, esta entidad ejerce funciones de supervisión sobre los prestadores.
Por ello, de advertirse irregularidad alguna respecto del aumento o disminución del valor de las tarifas en contravención del régimen de los servicios públicos domiciliarios, esta Superintendencia podrá imponer las sanciones de que trata el artículo 81 de la referida Ley 142 de 1994, previa investigación administrativa al prestador.
Finalmente, como quiera que la consulta también refiere al hecho de si es legal que el alcalde no haga parte de los órganos de administración de la cooperativa que presta los servicios en el municipio se puede precisar que, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no tiene competencia para determinar si un alcalde puede ser parte de la junta directiva de una cooperativa que presta servicios públicos domiciliarios. Sin embargo, por regla general, debe tenerse en cuenta que los servidores públicos, como los alcaldes, están sujetos a inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la Constitución y la ley. Estas normativas prohíben su participación en actividades que puedan generar conflictos de interés o afectar el ejercicio de sus funciones públicas.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a cada una de las
preguntas planteadas, agrupando algunas de ellas por tener cierta identidad, de la siguiente manera:
“1. El contrato realizado con la mencionada cooperativa es legal, que normas amparan ente tipo de contratos”
“2. El municipio puede permitir que se realicen prorrogas automáticas al contrato”
“3. Cómo se cuenta la fecha de inicio del contrato cuando existen los documentos que acrediten la fecha de iniciación”
“6. De acuerdo a la fecha del contrato existente un término de prescripción o caducidad para iniciar alguna acción legal de acuerdo a los hechos mencionados, teniendo en cuenta que es un contrato de prestación de servicios públicos domiciliarios.”
“10. De acuerdo a las obligaciones, si el municipio designa supervisor después de 18 años de ejecución del contrato y la cooperativa no suministra información que acción se puede iniciar.”
Respecto a los contratos de operación, es de precisar que la celebración de este tipo de contratos se realiza con el objeto de que un tercero realice una o varias de las actividades que hacen parte de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, lo que significa que las partes contractuales son el prestador y el operador. Cuando se trate de un municipio prestador directo, las partes serán el ente territorial en calidad de prestador y el operador.
Ahora, para la debida ejecución del contrato aludido, el operador solamente deberá desarrollar las actividades encomendadas, las cuales deben encontrarse incluidas en el texto contractual, pero si por el contrario, este operador realiza por cuenta propia actividades inherentes o complementarias a los servicios públicos domiciliarios, es decir, por fuera de lo pactado en el contrato suscrito, se desdibujará la naturaleza de operador y pasará a convertirse en un prestador de dicho servicio, lo que en consecuencia implica, que deberá dar cumplimiento a las obligaciones que por ley debe cumplir cualquier prestador.
Así las cosas, la diferencia entre el prestador de servicios públicos domiciliarios y el operador con quien este celebra un contrato de operación, radica en la responsabilidad que cada uno tiene frente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y a los usuarios y suscriptores del servicio. Mientras el prestador es el responsable, no solo de la eficiente y continua prestación del servicio, sino de todas las obligaciones que por el hecho de serlo emergen, todo ello bajo la inspección, vigilancia y control de la Superservicios, por su parte, el operador solamente deberá responder por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, frente al contratante, sin que de forma general, deba responder ante la entidad de vigilancia y control o ante los usuarios del servicio.
En efecto, el operador solo responde ante el prestador contratante en el marco del contrato de operación suscrito, ya que las actividades que ejecuta en cumplimiento del mismo, son desarrolladas por cuenta del prestador y no a título propio. Sin embargo, como ya se indicó, su responsabilidad será diferente en el evento de que realice por cuenta propia, actividades inherentes o complementarias a los servicios públicos domiciliarios, ya que, en tal caso, se convertirá en prestador de los mismos, debiendo responder en calidad de prestador.
En este orden de ideas, cuando nos encontramos frente a un contrato de operación celebrado entre un prestador de servicios (que puede ser un municipio prestador directo) y un tercero, ya sea que este último se encuentre constituido como prestador o no, esta Superintendencia no puede entrar a verificar si las obligaciones a cargo del operador fueron cumplidas o no, o si al desarrollar las actividades encomendadas violó el régimen de los servicios públicos o las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos, ya que como se indicó, no se encuentra dentro de la órbita competencial de la entidad, efectuar pronunciamientos al respecto.
Lo mismo sucede cuando el contrato celebrado, corresponde a aquellos incluidos en la excepción mencionada en los artículos 31 y 32 de la ley 142 de 1994, ya que en tal caso, el contrato deberá ser celebrado atendiendo las previsiones contenidas en la Ley 80 de 1993, y demás normas que consagran el régimen de contratación de la administración pública, sin que corresponda a esta entidad ejercer las funciones presidenciales de inspección, vigilancia y control sobre los mismos, como se indicó en precedencia.
En este orden de ideas, no es dable a esta Superintendencia determinar, en el marco de la celebración de cualquiera de estos contratos, asuntos como: (i) la posibilidad de realizar prorrogas automáticas, (ii) establecer la forma de contar la fecha de inicio del contrato o la existencia de un término de prescripción o caducidad, (iii) establecer si hay incumplimiento de alguna de las partes en asuntos como la designación de un supervisor, (iv) la forma de dirimir los conflictos suscitados, entre otros, pues son asuntos que deben estar determinados por las partes en el mismo contrato, y en todo caso, en el cumplimiento de las normas que rigen su celebración, que para el caso del contrato de operación celebrado por un ente territorial, serán las de la Ley 80 de 1993.
“4. Es legal que el alcalde no haga parte de los órganos de administración”
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no tiene competencia para pronunciarse sobre la participación de los alcaldes en los órganos de administración de las cooperativas que prestan servicios públicos domiciliarios. Sin embargo, es importante considerar que los servidores públicos, incluidos los alcaldes, están sujetos a las normas de inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la Constitución y la ley, tales como las contenidas en la Ley 80 de 1993 y la Ley 142 de 1994.
En general, los alcaldes podrían estar impedidos para formar parte de los órganos de administración de una cooperativa que presta servicios públicos en su municipio, ya que esto podría generar un conflicto de interés o una injerencia indebida en la regulación y control de la prestación de dichos servicios, funciones que también les competen en su calidad de mandatarios locales. La participación de un alcalde en dichos órganos de administración podría ser incompatible con sus funciones públicas, lo que podría llevar a una inhabilidad legal.
Por lo tanto, cualquier análisis de la legalidad de la participación de un alcalde en los órganos de administración de una cooperativa debe considerar las normas específicas sobre inhabilidades e incompatibilidades que regulan la función pública.
“5. Qué acción se puede iniciar frente a la firma del contrato sin que el representante legal estuviera debidamente facultado. En razón a que el día de la firma del contrato día 30 de enero de 2007, no se encontraba registrado en cámara de comercio”
Es preciso reiterar que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no tiene competencia para intervenir en la revisión de la legalidad de la firma de contratos por parte de representantes legales de cooperativas o empresas de servicios públicos domiciliarios, ni para anular dichos contratos en situaciones como la falta de registro en la Cámara de Comercio al momento de la firma.
Lo anterior, atendiendo que la competencia de la SSPD se dirigen a ejercer la inspección, vigilancia y control sobre la prestación de los servicios públicos domiciliarios y la ejecución del contrato de servicios públicos, mas no, respecto de los demás contratos que celebren los prestadores, como lo es el caso del contrato de operación.
En todo caso, cuando se considere que existen acciones por parte del prestador del servicio que pueden afectar la efectiva prestación del mismo, esta Superintendencia en ejercicio de sus funciones puede adelantar las acciones a que haya lugar, sin que en todo caso, le sea posible dirimir los conflictos relacionados con la capacidad legal de los firmantes de contratos cuya vigilancia no se encuentra a su cargo.
“7. El municipio puede realizar auditoria a la ejecución de los recursos obtenidos por la prestación de los servicios y giro de subsidios. En caso de poder como se realiza.”
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no tiene competencia para determinar si un municipio puede realizar auditoria a la ejecución de los recursos obtenidos por la prestación de los servicios y giro de subsidios. Sin embargo, se debe verificar si en el marco del convenio de trasferencia y giro de subsidios celebrado entre el ente territorial y el prestador, se estableció la posibilidad de realizar la auditoria mencionada, evento en el cual, la realización de las mismas se deberá sujetar a lo pactado al respecto en dicho convenio.
En todo caso, atendiendo a que los recursos que reciben los prestadores a través de las facturas en el marco del esquema de solidaridad, como lo son las contribuciones, tienen la connotación de tributo y con ello el carácter de público, los prestadores pueden ser sujeto de eventual control posterior, por parte de las Contralorías Municipales o Departamentales, como autoridad que ejerce el control fiscal.
“8. Como se puede realizar intervención frente a la prestación del servicio y recaudo de dineros, teniendo en cuenta que es una cooperativa que dentro de las actividades está realizando la prestación y operación de los servicios públicos.”
“9. La Superintendencia de servicios públicos puede realizar auditoria de intervención.”
Del planteamiento de la consulta no resulta claro a qué tipo de intervención se hace referencia, máxime si se dirige al contexto de un contrato de operación, pues en este evento, sería viable, según se haya pactado, realizar algún tipo de interventoría o seguimiento contractual encaminada a verificar la ejecución del contrato.
No obstante, vale precisar que conforme lo dispone el artículo 370 de la Constitución Política, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – Superservicios, es una entidad de rango constitucional que por delegación presidencial ejerce las funciones de inspección, vigilancia y control sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios. En desarrollo de este precepto constitucional, el legislador expidió la Ley 142 de 1994 la cual es aplicable únicamente a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, es decir, acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y gas combustible. Adicionalmente, dicha norma estableció frente a la Superservicios, aspectos tales como: (i) su creación legal, (ii) naturaleza, (iii) principios, y (iv) funciones, entre otros.
Respecto de las funciones de la Superservicios, los artículos 79 ibídem y 6 del Decreto 1369 de 2020, le atribuyeron la inspección, vigilancia y control de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, en lo concerniente al cumplimiento de los contratos de servicios públicos que estos celebren con los usuarios, como también sobre el cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulaciones a los que se encuentran sujetas las personas naturales o jurídicas que prestan dichos servicios o las actividades complementarias a estos.
Particularmente, en cuanto a la función de inspección, las acciones que se desarrollan por parte de la Superservicios están encaminadas a efectuar el seguimiento y monitoreo de las actividades que ejecutan sus vigilados para efectos de establecer el efectivo cumplimiento del contrato de servicios públicos y de las normas a las cuales se encuentran sometidos. Dentro de tales acciones se pueden citar a manera de ejemplo, la práctica de visitas, inspecciones, solicitud y revisión de documentos, etc.
Respecto a la función de vigilancia, las actividades que desarrolla están orientadas a prevenir y propender por la eficiente prestación de los servicios públicos domiciliarios por parte de los sujetos vigilados por la Superintendencia, así como el cumplimiento de las normas que regulan dicha prestación, razón por la cual, estas acciones van de la mano con la de inspección, dentro de las cuales podemos señalar: requerimientos, solicitud de documentos, revisión de balances y estados financieros, etc.
Con relación a la función de control, la Superservicios ejecuta acciones encaminadas a ordenar los correctivos que considere necesarios para superar aquellas situaciones irregulares en que incurran sus vigilados, así como a sancionar las actuaciones que se aparten del ordenamiento jurídico al cual se encuentran sometidos. Estas acciones se manifiestan, por ejemplo, a través de la imposición de las sanciones consagradas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 y en la adopción de la medida de toma de posesión, entre otros.
En ese sentido, las funciones de inspección, vigilancia y control que ejerce la Superservicios sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios, dentro de los cuales se pueden encontrar las cooperativas como una forma bajo la cual se pueden constituir las organizaciones autorizadas de que trata en numeral 15.1 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, se dirigen, entre otras, a: (i) hacer seguimiento y monitoreo de las actividades de sus vigilados mediante la práctica de visitas, inspecciones e incluso la revisión de documentos, (ii) prevenir y propender por la eficiente prestación de los servicios públicos mediante la revisión de balances y estados financieros y la realización de las demás actividades anteriormente descritas, y (iii) ordenar los correctivos necesarios para corregir irregularidades, a través de la imposición de las sanciones a que haya lugar, dentro de las cuelas se encuentra la toma de posesión.
“11. Cuál es el acto administrativo por el cual la superintendencia autorizo a la cooperativa hacer el reajuste al cobro de acueducto, alcantarillado y aseo”.
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no tiene competencia para autorizar el reajuste de tarifas de acueducto, alcantarillado y aseo, toda vez que, en materia del régimen tarifario del sector de agua potable y saneamiento básico, es la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA quien tiene la competencia de establecer las disposiciones sobre regulación de tarifas.
Sin embargo, de manera general, es preciso informar que, tratándose de actualización de tarifas, los aumentos tarifarios deben ser aplicados ateniendo las variaciones en los índices de precios que las fórmulas contienen. Tal como lo señala el artículo 125 de la Ley 142 de 1994, “Las nuevas tarifas se aplicarán a partir del día quince del mes que corresponda, cada vez que se acumule una variación de, por lo menos, un tres por ciento (3%) en alguno de los índices de precios que considera la fórmula.”. De tal modo, la actualización debe sujetarse a la variación de por lo menos el 3% en alguno de los índices que contempla la formula y aplicarse el día quince (15) del mes correspondiente.
En todo caso, en relación con las variaciones en las tarifas de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, la CRA a través del Concepto 20230120038851 de 2023 indicó que existen diversos factores que pueden dar lugar a la disminución o incremento de las mismas, las cuales fueron tratadas en las consideraciones del presente concepto.
Adicionalmente, se debe tener en cuenta que cada vez que los prestadores reajusten las tarifas, deben comunicar los nuevos valores a esta Superintendencia y a la CRA, además, publicarlos, por una vez, en un periódico que circule en los municipios en donde se presta el servicio, o en uno de circulación nacional, tal como lo ordena el artículo 125 de la Ley 142 de 1994, es importante recordar que, esta entidad ejerce funciones de supervisión sobre los prestadores.
Por ello, de advertirse irregularidad alguna respecto del aumento o disminución del valor de las tarifas en contravención del régimen de los servicios públicos domiciliarios, esta Superintendencia podrá imponer las sanciones de que trata el artículo 81 de la referida Ley 142 de 1994, previa investigación administrativa al prestador.
“12. Indicar si a la fecha la mencionada cooperativa se encuentra al día en la presentación de informes y si existió o existe algún proceso sancionatorio.”
Para dar respuesta a este interrogante, esta Oficina solicitó apoyo a la Dirección de Investigaciones para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, quien mediante correo electrónico informó lo siguiente:
“De acuerdo a su solicitud, y una vez revisadas nuestras bases de datos, le informamos que, el prestador ADMINISTRACION PUBLICA COOPERATIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS INTEGRALES DEL GUAVIO, identificado con Nit. No. 900.133.072-6, no tiene sanciones en los últimos 10 años ni tampoco procesos administrativos en curso en esta Dirección.”
“13. La referida cooperativa es objeto de auditoria por parte de la Contraloría, ya que recauda y ejecuta recurso público o a que entidad le corresponde realizarla.”
En relación con el manejo y ejecución de recursos públicos que realiza el operador en virtud del contrato de operación celebrado con un ente territorial, es preciso indicar que el artículo 267 de la Constitución Política, señala que: “(…) el control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación”.
En ese sentido, en el marco de un contrato de operación, a consideración de esta Oficina, quien se encuentra sujeto al control fiscal que ejerce la Contraloría General de la Republica, a través de sus contralorías territoriales, es el Ente Territorial, pues es este el responsable del manejo y administración de los recursos públicos, ya que cualquier manejo indebido que realice el operador, es un asunto que se tendrá que dirimir conforme a lo establecido en el contrato de operación celebrado. En todo caso, con el fin de tener mayor claridad sobre este tema, mediante el radicado No. 20241333238801, se remitió este punto de la consulta a la Contraloría General de la República, para que esta entidad la responda en el marco de sus competencias.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20245293037112
TEMA: CONTRATO DE OPERACIÓN – INCREMENTO DE TARIFAS.
Subtema: Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.”
6. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
7. “Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que atiendan hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan.”
8. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones.”
