Concepto 378 de 2025 SSPD

Buscar search

Índice format_list_bulleted

CONCEPTO 378 DE 2025

(septiembre 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para "(...) absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios (...)".

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

La Superintendencia de Sociedades, mediante radicado No. 2025-01-580764 del 14 de agosto de 2025, dio traslado por competencia a esta Superintendencia, de la petición presentada por el Sr. XXXXX, la cual contiene una serie de preguntas relacionadas con un conflicto entre socios, entorno a la existencia y validez de decisiones adoptadas en una Asamblea General de Accionistas de una sociedad anónima prestadora de servicios públicos, las cuales serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^.[5]

Ley 222 de 1995.^[6]

Código de Comercio^[7]

Oficio Superintendencia de Sociedades 220-30552 del 3 de mayo de 2000.

Oficio Superintendencia de Sociedades 220-39620 del 13 de junio de 2008.

Oficio Superintendencia de Sociedades 220-169498 del 9 de noviembre de 2018.

Oficio Superintendencia de Sociedades 220-153330 del 7 de agosto de 2020.

Oficio Superintendencia de Sociedades 220-000702 del 8 de enero de 2021.

Oficio Superintendencia de Sociedades 220-000706 del 8 de enero de 2021.

CONSIDERACIONES

Para iniciar, es necesario recordar que el alcance de los conceptos jurídicos emitidos por esta Superintendencia en ejercicio de sus funciones, se enmarcan en las previsiones del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015. Por lo tanto, el concepto emitido por esta Oficina de ninguna manera pretende resolver el caso concreto, puesto que no puede entrar a pronunciarse acerca de la existencia y validez de las decisiones adoptadas por la sociedad, ni interpretar las clausulas estatutarias citadas en la solicitud; sin embargo, sí podrá brindar elementos que permitan ilustrar la materia objeto de consulta.

De manera que, con el fin de ofrecer orientaciones generales sobre los temas consultados, en el presente concepto se efectuarán algunas precisiones sobre los siguientes ejes temáticos: (i) consecuencia de la existencia de dos previsiones estatutarias que asignan una misma función a diferentes órganos sociales; (ii) posibilidad de los socios de desconocer las decisiones adoptadas en la asamblea, (iii) facultades de la asamblea general de accionistas y del gerente; (iv) obligación de los administradores de abstenerse de votar la aprobación de los estados financieros; y (v) alcance y límites del derecho de inspección en sociedades anónimas.

(i) CONSECUENCIA DE LA EXISTENCIA DE DOS PREVISIONES ESTATUTARIAS QUE ASIGNAN UNA MISMA FUNCIÓN A DIFERENTES ÓRGANOS SOCIALES.

La Ley 142 de 1994 en su artículo 19, respecto al régimen jurídico de las empresas de servicios públicos contiene algunas disposiciones, remitiendo en lo no previsto al régimen de las sociedades anónimas como se indica a continuación:

"(...) ARTÍCULO 19. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico: (...)

19.15. En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas. (...)"

De conformidad con lo dispuesto en el Código de Comercio, la sociedad anónima tendrá por lo menos un representante legal designado por la Junta Directiva, sin embargo, permite deferir estatutariamente esta designación a la Asamblea.

"(...) ARTÍCULO 440. REPRESENTANTE LEGAL DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA - REPRESENTANTE - REMOCIÓN. La sociedad anónima tendrá por lo menos un representante legal, con uno o más suplentes, designados por la junta directiva para períodos determinados, quienes podrán ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. Los estatutos podrán deferir esta designación a la asamblea. (...)"

El Código de Comercio prevé en los artículos 420 y 434 las funciones de la Asamblea y de la Junta Directiva, así como la posibilidad de que los estatutos les asignen otras funciones.

"(...) ARTÍCULO 420. FUNCIONES DE LA ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS. La asamblea general de accionistas ejercerá las funciones siguientes:

1) Disponer qué reservas deben hacerse además de las legales;

2) Fijar el monto del dividendo, así como la forma y plazos en que se pagará;

3) Ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, funcionarios directivos o el revisor fiscal;

4) Elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designación le corresponda;

5) Disponer que determinada emisión de acciones ordinarias sea colocada sin sujeción al derecho de preferencia, para lo cual se requerirá el voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones presentes en la reunión.

6) Adoptar las medidas que exigiere el interés de la sociedad, y

7) Las demás que le señalen la ley o los estatutos, y las que no correspondan a otro órgano. (...)

ARTÍCULO 434. ATRIBUCIONES E INTEGRANTES DE LAS JUNTAS DIRECTIVAS. Las atribuciones de la junta directiva se expresarán en los estatutos. Dicha junta se integrará con no menos de tres miembros, y cada uno de ellos tendrá un suplente. A falta de estipulación expresa en contrario, los suplentes serán numéricos. (...)"

Sin embargo, en los casos en que existan dos cláusulas estatutarias que asignen la misma función a dos órganos simultáneamente, genera dificultad en la interpretación y aplicación de los Estatutos sociales, situación que deben solucionar los socios efectuando la reforma de la clausulas a que haya lugar.

Es claro que no es procedente que la Superintendencia emita un concepto sobre la cláusula a aplicar en respuesta a un concepto, por lo cual, en caso de no llegarse a un acuerdo entre los socios sobre el sentido de la reforma, estos deben promover los procedimientos judiciales o extrajudiciales necesarios para definir el conflicto.

(ii) POSIBILIDAD DE LOS SOCIOS DE DESCONOCER LAS DECISIONES ADOPTADAS EN LA ASAMBLEA.

Sobre la obligatoriedad de las decisiones adoptadas por la Asamblea General de Accionistas el artículo 188 del Código de Comercio dispone:

"(...) ARTÍCULO 188. OBLIGATORIEDAD DE DECISIONES DE LA JUNTA O ASAMBLEA. Reunida la junta de socios o asamblea general como se prevé en el Artículo 186, las decisiones que se adopten con el número de votos previsto en los estatutos o en las leyes obligarán a todos los socios, aún a los ausentes o disidentes, siempre que tengan carácter general y que se ajusten a las leyes y a los estatutos.

PARÁGRAFO. El carácter general de las decisiones se entenderá sin perjuicio de los privilegios pactados con sujeción a las leyes y al contrato social. (...)"

Tal como indica Francisco Reyes Villamizar ^[8] "(...) cuando la voluntad social se ha expresado debidamente, el querer individual de los asociados ausentes y disidentes deberá ceder ante aquella (...)." Esto implica en principio que las decisiones adoptadas en las Asambleas, son obligatorias para los socios, aunque no hayan participado en ellas, o habiendo participado se hubieran opuesto a la misma, mientras las determinaciones no sean anuladas.

No obstante, lo anterior, deben tenerse presente otras disposiciones contenidas en el Código de Comercio, en la Ley 222 de 1995 y en la Ley 142 de 1994, relacionadas con causales de ineficacia, inoponibilidad o nulidad de las decisiones adoptadas y el consiguiente derecho de los socios a intentar su impugnación. Veamos:

Código de Comercio:

"(...) ARTÍCULO 186. LUGAR Y QUORUM DE REUNIONES. Las reuniones se realizarán en el lugar del dominio social (SIC), con sujeción a lo prescrito en las leyes y en los estatutos en cuanto a convocación y quórum. Con excepción de los casos en que la ley o los estatutos exijan una mayoría especial, las reuniones de socios se celebrarán de conformidad con las reglas dadas en los artículos 427 y 429. (...)

ARTÍCULO 190. DECISIONES INEFICACES, NULAS O INOPONIBLES TOMADAS EN ASAMBLEA O JUNTA DE SOCIOS. Las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186 serán ineficaces; las que se adopten sin el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social, serán absolutamente nulas; y las que no tengan carácter general, conforme a lo previsto en el artículo 188, serán inoponibles a los socios ausentes o disidentes.

ARTÍCULO 191. IMPUGNACIÓN DE DECISIONES DE LA ASAMBLEA O JUNTA DE SOCIOS. Los administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes o disidentes podrán impugnar las decisiones de la asamblea o de la junta de socios cuando no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos.

La impugnación sólo podrá ser intentada dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la reunión en la cual sean adoptadas las decisiones, a menos que se trate de acuerdos o actos de la asamblea que deban ser inscritos en el registro mercantil, caso en el cual los dos meses se contarán a partir de la fecha de la inscripción. (...)

ARTÍCULO 427. QUORUM PARA DELIBERACIÓN Y TOMA DE DECISIONES La asamblea deliberará con un número plural de personas que represente, por lo menos, la mayoría absoluta de las acciones suscritas, salvo que en los estatutos se exija un quórum diferente. Las decisiones se tomarán por mayoría de los votos presentes, a menos que la ley o los estatutos requieran para determinados actos una mayoría especial. (...)

ARTÍCULO 429. REUNIONES DE SEGUNDA CONVOCATORIA POR DERECHO PROPIO-REGLAS. Artículo subrogado por el artículo 69 de la Ley 222 de 1995. El nuevo texto es el siguiente: Si se convoca a la asamblea y ésta no se lleva a cabo por falta de quórum, se citará a una nueva reunión que sesionará y decidirá válidamente con un número plural de socios cualquiera sea la cantidad de acciones que esté representada. La nueva reunión deberá efectuarse no antes de los diez días ni después de los treinta, contados desde la fecha fijada para la primera reunión.

Cuando la asamblea se reúna en sesión ordinaria por derecho propio el primer día hábil del mes de abril, también podrá deliberar y decidir válidamente en los términos del inciso anterior.

En las sociedades que negocien sus acciones en el mercado público de valores, en las reuniones de segunda convocatoria la asamblea sesionará y decidirá válidamente con uno o varios socios, cualquiera sea el número de acciones representadas. (...)

ARTÍCULO 897. INEFICACIA DE PLENO DERECHO. Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial. (...)"

Asimismo, debe tenerse en cuenta el artículo 68 de la Ley 222 de 1995^[9] el cual modificó el artículo 427 del Código de Comercio, así:

"(...) ARTICULO 68. QUORUM Y MAYORIAS. La asamblea deliberará con un número plural de socios que represente, por lo menos, la mitad más una de las acciones suscritas, salvo que en los estatutos se pacte un quórum inferior.

Con excepción de las mayorías decisorias señaladas en los artículos 155, 420 numeral 5o. y 455 del Código de Comercio, las decisiones se tomarán por mayoría de los votos presentes. En los estatutos de las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de valores, podrá pactarse un quórum diferente o mayorías superiores a las indicadas. (...)"

Ley 142 de 1994:

(...) ARTÍCULO 19. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico: (...)

19.9. En las asambleas los socios podrán emitir tantos votos como correspondan a sus acciones; pero todas las decisiones requieren el voto favorable de un número plural de socios. (...)

19.15. En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.

19.16. La composición de las juntas directivas de las empresas que presten servicios públicos domiciliarios se regirá únicamente por la ley y sus estatutos en los cuales se establecerá que en ellas exista representación directamente proporcional a la propiedad accionaria. (...)" Negrillas fuera del texto.

Ahora, sobre el tema de la ineficacia de las decisiones, la Superintendencia de Sociedades en el Oficio 220-000706 del 8 de enero de 2021, indicó:

"(...) "3.2 En cuanto al concepto de ineficacia, en términos generales se trae a colación lo dicho en Oficio 220-104660 del 8 de septiembre de 2011, que al respecto mencionó: (...)

Este es el alcance que tiene la lectura del artículo 897 del Código de Comercio, según el cual: "Cuando en este código, se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno de derecho, sin necesidad de declaración judicial." El estatuto mercantil, en el tema societario que interesa a este estudio, define de manera dispersa diversas conductas y estipulaciones que de presentarse en la formación y perfeccionamiento del contrato social o en los actos atinentes al funcionamiento de la empresa, por ministerio de la ley, no producen efecto alguno sin necesidad de declaración judicial, como por ejemplo: las decisiones adoptadas en las reuniones del máximo órgano social llevadas a cabo con desconocimiento o indebida aplicación de las normas legales o estatutarias en cuanto a convocatoria y quórum. (...)"

Así las cosas, si bien las decisiones adoptadas de conformidad con las normas estatutarias y legales aplicables son obligatorias mientras no sean anuladas, de presentarse cualquier causal de ineficacia prevista en la ley, sin necesidad de declaración judicial estas estipulaciones carecen de efecto.

En caso que exista controversia respecto a una decisión, bien sea porque los socios no llegan a un acuerdo sobre la existencia de una causal de ineficacia, o porque se considere que las decisiones adolecen de causales de nulidad o inoponibilidad, los socios ausentes o disidentes, los administradores o el revisor fiscal, podrán proceder a la impugnación de la decisión.

(iii) FACULTADES DE LA ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS Y DEL GERENTE.

El Código de Comercio en el artículo 373, describe algunas características de la sociedad anónima que explican su estructura y las funciones de sus órganos sociales:

"(...) ARTÍCULO 373. FORMACIÓN- RESPONSABILIDAD- ADMINISTRACIÓN- RAZÓN SOCIAL EN SOCIEDAD ANÓNIMA. La sociedad anónima se formará por la reunión de un fondo social sumin-istrado por accionistas responsables hasta el monto de sus respectivos aportes; será administrada por gestores temporales y revocables y tendrá una denominación seguida de las palabras "Sociedad Anónima" o de las letras "S A." (...)"

Dada la limitación de la responsabilidad de los accionistas al valor de sus aportes, la sociedad anónima se caracteriza por la existencia de una relativa separación de los socios respecto a la gestión del negocio, la cual se desarrolla a través de gestores temporales y revocables.

Por tal motivo, en este tipo social, la Asamblea General de Accionistas constituye el máximo órgano de deliberación y decisión, la Junta Directiva se desempeña como un órgano orientador de la administración, y el representante legal es el órgano de ejecución y representación.

Por su parte, en el artículo 420, dispone las funciones propias de la Asamblea General de Accionistas, así:

"(...) ARTÍCULO 420. FUNCIONES DE LA ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS. La asamblea general de accionistas ejercerá las funciones siguientes:

1) Disponer qué reservas deben hacerse además de las legales;

2) Fijar el monto del dividendo, así como la forma y plazos en que se pagará;

3) Ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, funcionarios directivos o el revisor fiscal;

4) Elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designación le corresponda;

6) Adoptar las medidas que exigiere el interés de la sociedad, y

7) Las demás que le señalen la ley o los estatutos, y las que no correspondan a otro órgano. (...)" Negrillas fuera del texto

De conformidad con lo dispuesto en el citado Código, para definir que función es propia de la Asamblea General de Accionistas, en primera instancia se debe revisar lo dispuesto en los Estatutos y en caso de ausencia de estipulación estatutaria, se deberá acudir a las normas supletivas contenidas en el Código de Comercio.

No obstante lo anterior, debe recordarse, que existen normas imperativas que impiden la asignación de ciertas funciones a órganos diferentes a la Asamblea, como, por ejemplo, lo atinente a la aprobación de reformas estatutarias o de Estados Financieros.

Como lo describe el numeral 7 del artículo 420 antes transcrito, la Asamblea también cuenta con una facultad residual, que le permite desempeñar las funciones que no correspondan a otros órganos.

De otra parte, sobre el alcance de las funciones de los administradores el artículo 196 del Código de Comercio dispone:

"(...) ARTÍCULO 196. FUNCIONES Y LIMITACIONES DE LOS ADMINISTRADORES. La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad.

A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad.

Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponibles a terceros. (...)"

Tal como indica Francisco Reyes Villamizar ^[10], "(...) en materia de representantes legales, ha de tenerse en cuenta el principio previsto en el artículo 196 del Código de Comercio, por cuya virtud se les atribuye las más amplias facultades de acción, de manera que pueden celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro de objeto social o que se relacionen directamente con la existencia o el funcionamiento de la sociedad. (...)"

En virtud de lo expresado, de conformidad con las normas supletorias contenidas en el Código de Comercio, el administrador o representante legal, es el encargado de la ejecución de las operaciones necesarias para el desarrollo del objeto de la sociedad y de representarla jurídicamente, actuando de conformidad con los estatutos y la ley, actividad que salvo disposición estatutaria en contrario incluye funciones como a la que se refiere la solicitud de concepto, de creación y nombramiento de cargos.

Por tal motivo, para el caso que se consulta, la definición del órgano competente para la creación de un nuevo cargo dependerá de lo previsto en los estatutos, esto es, si la función de creación de cargos se asignó expresamente a un órgano, este deberá efectuarla, y en caso que no haya una previsión contractual expresa, se entenderá que la misma corresponde al órgano de administración, siempre que no se haya restringido expresamente en los estatutos dicha función.

(iv) OBLIGACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES DE ABSTENERSE DE VOTAR LA APROBACIÓN DE LOS ESTADOS FINANCIEROS.

Para entender el tema de las abstenciones de voto por parte de miembros de Junta Directiva de una sociedad anónima, se transcribe lo dispuesto en el artículo 185 del Código de Comercio, y en el artículo 22 de la Ley 222 de 1995:

"(...) ARTÍCULO 185. INCOMPATIBILIDAD DE ADMINISTRADORES Y EMPLEADOS. Salvo los casos de representación legal, los administradores y empleados de la sociedad no podrán representar en las reuniones de la asamblea o junta de socios acciones distintas de las propias, mientras estén en ejercicio de sus cargos, ni sustituir los poderes que se les confieran.

Tampoco podrán votar los balances y cuentas de fin de ejercicio ni las de la liquidación. (...)" Negrillas fuera del texto

"(...) ARTICULO 22. ADMINISTRADORES. Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones. (...)"

En línea con lo anterior, la Superintendencia de Sociedades en el Oficio 220-30552 del 3 de mayo de 2000 sobre la aplicación de esta norma indicó:

"(...) Al respecto, debe precisarse que es clara la prohibición contenida en el artículo 185 del Código de Comercio, según el cual los administradores y empleados de la sociedad no pueden votar los balances y cuentas de fin de ejercicio ni las de liquidación.

Sobre el punto anterior, la Superintendencia de Sociedades ha conceptuado que "... Tal prohibición se aplica absteniéndose el representante legal y los miembros de la junta directiva en el caso de que sean socios, de votar en la asamblea general de accionistas, al momento de someter a consideración los estados financieros de fin de ejercicio.

"En consecuencia el quórum y por consiguiente la mayoría decisoría para efectos de la aprobación de este punto del orden del día, se integrará con las cuotas o acciones de quienes tengan la aptitud para votar, esto es descontando previamente aquellas de que sean titulares las personas que están inhabilitadas para ese fin, pues solo de esta manera se concilia la aplicación de las normas que por una parte consagran para los administradores la obligación de preparar y someter a consideración del máximo órgano social el balance y las cuentas de fin de ejercicio y por la otra les impiden emitir su voto".

"Lo anterior supone una excepción a las reglas generales que establecen los artículos 359 del Código de Comercio y 68 de la Ley 222 de 1995 en materia de mayorías decisorias, pues no de otra forma podría cumplirse la finalidad que en últimas persigue la ley: en esas circunstancias votarán el balance él, o los socios que no ostenten la calidad de administradores... " (oficio 220-43454 del 12 de agosto de 1997,contenido en Doctrinas y Conceptos Jurídicos- Superintendencia de Sociedades 1997, paginas 60 y 61).

Tenemos entonces como, para determinar la mayoría decisoria, debe partirse de los asociados habilitados para votar el balance y cuentas de fin de ejercicio, es decir conforman ellos, para este caso, el cien (100%) por ciento.

En este orden y frente a la situación planteada, vemos como descontado el porcentaje de cuotas pertenecientes al gerente de la compañía, el cual está inhabilitado para votar, el cien por ciento lo conforman las cuotas restantes, de ahí es fácil concluir que para conformar la mayoría decisoria, debe necesariamente contarse con el voto favorable de un número plural de socios que represente la mitad más una de ellas, en el entendido de que si esa mayoría no se obtiene, se considera que el estado financiero puesto a consideración del máximo órgano social no ha sido aprobado.

Ahora bien, respecto a su inquietud sobre la forma de resolver esta situación, cuando quiera que no se logra la aprobación de los estados financieros por falta de la mayoría requerida, esta entidad parte del hecho cierto de que la negativa a la aprobación, tiene origen en reparos u objeciones presentadas debidamente a la administración de la sociedad; por lo tanto, ellas han de ser atendidas oportunamente, para posteriormente someter de nuevo el estado financiero pertinente a consideración del máximo órgano social en la próxima reunión. Lo contrario conlleva a que el estado financiero no se apruebe en perjuicio del normal desarrollo del ente jurídico. (...)"

Así las cosas, resulta claro que es deber de los socios que a su vez sean miembros de Juntas Directivas, abstenerse de votar en la Asamblea general de accionistas la aprobación de los estados financieros de fin de ejercicio, calculándose el quorum y mayorías de conformidad con el concepto de la Superintendencia de Sociedades.

(v) ALCANCE Y LÍMITES DEL DERECHO DE INSPECCIÓN EN SOCIEDADES ANÓNIMAS.

El Código de Comercio respecto al derecho de inspección de los accionistas de una sociedad anónima dispone:

"(...) ARTÍCULO 379. DERECHO DE LOS ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA. Cada acción conferirá a su propietario los siguientes derechos:

1) El de participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar en ella; (...)

4) El de inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales dentro de los quince días hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio, y (...)

ARTÍCULO 422. REUNIONES ORDINARIAS DE LA ASAMBLEA GENERAL - REGLAS. Las reuniones ordinarias de la asamblea se efectuarán por lo menos una vez al año, en las fechas señaladas en los estatutos y, en silencio de éstos, dentro de los tres meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio, para examinar la situación de la sociedad, designar los administradores y demás funcionarios de su elección, determinar las directrices económicas de la compañía, considerar las cuentas y balances del último ejercicio, resolver sobre la distribución de utilidades y acordar todas las providencias tendientes a asegurar el cumplimiento del objeto social.

Si no fuere convocada, la asamblea se reunirá por derecho propio el primer día hábil del mes de abril, a las 10 a.m., en las oficinas del domicilio principal donde funcione la administración de la sociedad.

Los administradores permitirán el ejercicio del derecho de inspección a los accionistas o a sus representantes durante los quince días anteriores a la reunión. (...)

ARTÍCULO 447. DERECHO DE LOS ACCIONISTAS A LA INSPECCIÓN DE LIBROS. Los documentos indicados en el artículo anterior, junto con los libros y demás comprobantes exigidos por la ley, deberán ponerse a disposición de los accionistas en las oficinas de la administración, durante los quince días hábiles que precedan a la reunión de la asamblea.

Los administradores y funcionarios directivos así como el revisor fiscal que no dieren cumplimiento a lo preceptuado en este artículo, serán sancionados por el superintendente con multas sucesivas de diez mil a cincuenta mil pesos para cada uno de los infractores. (...)" Negrillas fuera del texto

De conformidad con las normas transcritas, en las sociedades anónimas, se les impide a los asociados, salvo estipulación estatutaria en contrario, ejercer el derecho de fiscalización individual en época distinta de los 15 días hábiles anteriores a la reunión ordinaria de la Asamblea General de Accionistas.

De otra parte, el alcance de este derecho fue delimitado en el artículo 48 de la Ley 222 de 1995 así:

"(...) ARTICULO 48. DERECHO DE INSPECCION. Los socios podrán ejercer el derecho de inspección sobre los libros y papeles de la sociedad, en los términos establecidos en la ley, en las oficinas de la administración que funcionen en el domicilio principal de la sociedad. En ningún caso, este derecho se extenderá a los documentos que versen sobre secretos industriales o cuando se trate de datos que de ser divulgados, puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad.

Las controversias que se susciten en relación con el derecho de inspección serán resueltas por la entidad que ejerza la inspección, vigilancia o control. En caso de que la autoridad considere que hay lugar al suministro de información, impartirá la orden respectiva.

Los administradores que impidieren el ejercicio del derecho de inspección o el revisor fiscal que conociendo de aquel incumplimiento se abstuviera de denunciarlo oportunamente, incurrirán en causal de remoción. La medida deberá hacerse efectiva por la persona u órgano competente para ello o, en subsidio, por la entidad gubernamental que ejerza la inspección, vigilancia o control del ente. (...)" Negrillas fuera del texto

Sobre el derecho de inspección, su alcance y diferencia respecto a la auditoria externa, debe tenerse en cuenta lo indicado en el Oficio 220-169498 del 9 de noviembre de 2018 emitido por la Superintendencia de Sociedades:

"(...) 5. Por su parte, esta Superintendencia mediante la Circular Básica Jurídica No. 100-000005 del 22 de noviembre de 2017-Capítulo III, literal C, compendia toda la normatividad y la doctrina que le sirve de sustento a las directrices fijadas respecto del derecho de inspección, comportando así la guía básica sobre la definición, alcances, oportunidad para ejercerlo, lugar y condiciones de ejercicio, límites, sanciones respectivas y demás aspectos a tener en cuenta.

Según lo indica la referida Circular, y esta Entidad lo ha manifestado de manera por demás reiterada, el régimen aplicable en materia de derecho de inspección, no se opone a que en los estatutos se regule el mismo, dentro de la libertad contractual, siempre que ésta no atente contra los derechos mínimos que la ley contempla, esto es, que en el ejercicio del mismo derecho, los accionistas tampoco pueden entorpecer el funcionamiento normal de la sociedad ni extender sus derechos a información que por disposición legal no puede otorgarse, configurando un ejercicio abusivo del derecho.

Por otro lado, no es viable, como también lo ha precisado este Despacho, comparar los conceptos del derecho de inspección y de auditoría externa, toda vez que la naturaleza del primero deviene del derecho concedido por la legislación nacional a los accionistas, y el segundo corresponde a una prerrogativa o herramienta que se puede utilizar para verificar la realidad financiera, administrativa y contable de la sociedad.

"(...) Ahora bien, en lo que respecta a las normas de auditoría generalmente aceptadas, la Ley 43 de 1990, si bien no trae una definición del concepto "auditoría externa", su artículo 7 dispone que aquellas son las que se relacionan con las cualidades profesionales del contador público, con el empleo de su buen juicio en la ejecución de su examen y en su informe referente al mismo.

En conclusión, se trata de un trabajo técnicamente elaborado por personas que tengan entrenamiento adecuado y estén habilitadas legalmente para ejercer la Contaduría Pública en Colombia, con base en evidencia válida y suficiente, por medio de análisis, inspección, observación, interrogación, confirmación y otros procedimientos de auditoría, con el propósito de allegar bases razonables para el otorgamiento de una opinión sobre los estados financieros sujetos a revisión.

En ese orden de ideas resulta desacertado pretender realizar una comparación o asimilación conceptual entre ambas figuras, como quiera que la primera de ellas, tiene la connotación de DERECHO, mientras la segunda es una herramienta para establecer, conforme a las previsiones legales, la realidad financiera, administrativa y contable de la sociedad.

Si bien desprevenidamente podría pensarse que en ejercicio del derecho de inspección cualquier socio estaría facultado para contratar la ejecución de una auditoría externa para "enterarse de la situación administrativa y financiera de la compañía en la cual realizaron sus aportes", para este despacho resulta absolutamente claro que ello es improcedente, como quiera que la finalidad y los escenarios en que pueden y deben darse difieren sustancialmente.

En efecto, el derecho de inspección o de fiscalización individual tiene una finalidad esencialmente informativa para el socio, mientras que por medio de una auditoría interna se persigue la obtención de una opinión calificada por parte de un especialista, atendiendo a sus calidades profesionales y a criterios y procedimientos señalados en la ley, cuya práctica compete directamente al máximo órgano social ordenarla, ya sea por su propia iniciativa o en atención a la solicitud motivada de algún o algunos socios, pues, la eventual y ejecución de una auditoría externa por parte de un socio, justificada en el derecho de inspección que le asiste, desborda los límites y alcances previstos en la ley para su ejercicio.

Mientras el derecho de inspección apunta a satisfacer un interés individual de información, la auditoría externa se dirige al cumplimiento de un interés colectivo por contar con una opinión técnica sobre los estados financieros." (...).

Según lo expuesto, en aras a absolver las inquietudes planteadas, es necesario tener en cuenta que el derecho de inspección no puede extenderse o evadir los límites legales establecidos para su ejercicio, lo que impide que cualquier estipulación, bien sea adoptada en los estatutos o en reglamentos internos contravenga tales reglas, o pretenda equiparar el concepto del derecho de inspección con el de auditoría externa, lo cual significa en últimas, que bajo ninguna circunstancia se entenderán ajustadas a derecho, condiciones de carácter contractual o reglamentario que contravengan las normas imperativas sobre el ejercicio del derecho de inspección. (...)" Negrillas fuera del texto

De otra parte, la Superintendencia de Sociedades a través del Oficio 220-153330 del 7 de agosto de 2020, se pronunció sobre el derecho de inspección sobre libros y documentos sociales que tienen los miembros de la Junta Directiva, el cual pueden ejercer en cualquier tiempo:

"(...) Para el cabal cumplimiento de las funciones de los miembros de la Junta Directiva, es necesario que cuenten con información veraz y oportuna que les permita analizar en su contexto los temas a debatir y decidir, en desarrollo de la regla de "business judgment rule"¹, pero todo ello conforme al reglamento establecido en los estatutos sociales, o en el que motu propio haya establecido la Junta Directiva, en ausencia del primero.

La información que requiera el miembro de Junta Directiva no puede entenderse como la extensión de las facultades propias del órgano a cada uno de sus miembros individualmente considerados, echando de menos y de paso haciendo nugatoria la colegialidad y colectividad, características de dicho órgano de administración, lo que impone la necesidad de que la información sea solicitada como expresión del órgano colegiado (Junta Directiva) a la administración.

Los miembros de junta directiva no pueden de manera individual requerir a su arbitrio y sin limitación alguna los documentos que su parecer indique, porque ello supondría, a más de una extralimitación de funciones, el desconocimiento a la ley de las mayorías y a la norma general de adopción de las decisiones de los órganos de composición colectiva, característica fundamental de la legislación societaria colombiana. (...)

Por lo cual, un miembro de junta directiva no puede solicitar directamente a la administración por fuera del tiempo de duración de una junta, claridad o explicaciones sobre partidas o hechos que presuntamente no quedaron claros durante la junta o que, en su concepto, requieren mayor detalle. Lo anterior, es una facultad que tiene la Junta Directiva, como cuerpo colegiado, en virtud de lo dispuesto por el artículo 438 del Código de Comercio. (...)"

Así las cosas, en principio salvo estipulación estatutaria en contrario, los socios de la sociedad anónima solo pueden ejercer el derecho de fiscalización individual dentro de los 15 días hábiles anteriores a la reunión ordinaria de la Asamblea General de Accionistas y de forma tal que no entorpezcan el desarrollo de la actividad social, sin embargo, en caso de ser adicionalmente miembros de Junta Directiva, mientras actúen como órgano social, podrán requerir toda la información necesaria para el desarrollo de sus funciones, sin las restricciones propias del derecho de inspección de los socios.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones, en el orden de las preguntas efectuadas en el escrito:

1. ACERCA DEL NOMBRAMIENTO DE GERENTE, REPRESENTANTE LEGAL, Y DEL SUPLENTE, EN UNA SOCIEDAD ANONIMA, PRESTADORA DE SERVICIOS PUBLICOS.

Como hechos el peticionario describe que, en los estatutos de una sociedad anónima prestadora de servicios públicos, se estableció en un artículo como funciones de la Asamblea General de Accionistas, la elección y remoción del Gerente y en otro artículo posterior, se determinó que éste será designado por la Junta Directiva.

El solicitante cita el contenido del artículo 440 del Código de Comercio, que dispone que, la designación del representante legal de una sociedad anónima corresponde a la Junta Directiva, pero que los estatutos pueden deferir la designación a la Asamblea, aludiendo a que el numeral 19.15 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994 que define el régimen jurídico de las empresas de servicios públicos remite en lo no previsto en dicha ley, a las reglas del Código de Comercio sobre las sociedades anónimas.

Finalmente indica que, en la Asamblea de Accionistas de la citada sociedad, se postuló como gerente una accionista, apoyada por un grupo que representa el 52,0034% de las acciones sociales, el cual votó a favor de dicha postulación, decisión votada desfavorablemente por el grupo minoritario de accionistas representante del 47,9966% de las acciones sociales.

Con fundamento en estos hechos, consulta lo siguiente:

"(...) ¿A QUIEN CORRESPONDE NOMBRAR AL GERENTE, REPRESENTANTE LEGAL DE LA SOCIEDAD ANONIMA PRESTADORA DE SERVICIOS PÚBLICOS, A LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS (siguiendo el artículo 46 de los estatutos sociales), O A LA JUNTA DIRECTIVA (como lo dispone el artículo 60 de los mismos estatutos sociales y el artículo 440 del Código de Comercio)? (...)"

En sede de consulta no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto. Lo anterior, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia, ni tienen carácter obligatorio o vinculante, conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, artículo introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015. En ese sentido, no se puede emitir un pronunciamiento particular sobre la consulta planteada, sino una serie de criterios generales que buscan orientar el caso presentado.

Ahora, en atención, a que la controversia se origina en una errada redacción de los estatutos sociales, que asigna una misma función a dos órganos diferentes, respecto a estos casos, los socios deben llegar a un acuerdo y efectuar una reforma estatutaria que corrija el problema, en caso contrario, deberán iniciar los procedimientos judiciales o extrajudiciales para la definición del conflicto societario.

2. SOBRE LA ELECCION DE LA JUNTA DIRECTIVA.

Después de transcribir las previsiones estatutarias sobre la forma de designación de los miembros de la Junta Directiva, sobre la obligación de que la Junta esté conformada en proporción directa a la propiedad accionaria y de citar el artículo 197 del Código de Comercio que dispone que para las elecciones de los integrantes de órganos colegiados se debe utilizar el sistema de cuociente electoral, el peticionario describe el procedimiento que se surtió para una elección de Junta Directiva, indicando que generó controversia el resultado del escrutinio.

Con base en esos antecedentes pregunta:

1. "(...) ¿HECHA LA ELECCION DE LA JUNTA DIRECTIVA, EN LA FORMA DESCRITA ANTERIORMENTE, TIENEN LOS ACCIONISTAS MIEMBROS DEL GRUPO MAYORITARIO DE LA ASAMBLEA LA FACULTAD LEGAL DE APROBAR O IMPROBAR LOS NOMBRAMIENTOS RESULTANTES DE LA ELECCION VALIDAMENTE REALIZADA, O HECHA LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DE LA JUNTA DIRECTIVA, EN LA FORMA YA DESCRITA, DEBE ESTARSE A LOS RESULTADOS DE LA ELECCIÓN? (...)"

Sin embargo, de forma general es preciso afirmar que las decisiones adoptadas por la Asamblea son obligatorias para los socios, siempre que se hayan cumplido todos los requisitos para la realización de la reunión, esto es, entre otros aspectos, que se haya efectuado en debida forma la convocatoria, que la reunión se realice en el domicilio social (salvo el caso de reuniones universales), que al momento de adoptar la decisión haya quorum para deliberar y decidir, y que la decisión se haya adoptado con los votos y con los requisitos previstos en los estatutos y en las demás leyes aplicables.

En tratándose de Empresas de Servicios Públicos, adicionalmente, las decisiones deben contar con el voto favorable de un número plural de socios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994.

Esto no obsta para aclarar que los asociados cuentan con el derecho de impugnar cualquier decisión, en caso que consideren que estén afectadas por ineficacia, inoponibilidad o nulidad.

2. "(...) ¿EN LAS CIRCUNSTANCIAS YA DESCRITAS, LA PLANCHA No. DOS TIENE O NO DERECHO A OBTENER UNA CURUL DE JUNTA DIRECTIVA, CON SU RESPECTIVO SUPLENTE? (...)"

3. "(...) ¿EN CASO QUE LA RESPUESTA A LA PREGUNTA ANTERIOR SEA NEGATIVA, QUE PLANCHA OBTENDRIA LA ULTIMA CURUL EN LA JUNTA DIRECTIVA? (...)"

4. "(...) CUANDO EL GRUPO DE ACCIONISTAS MAYORITARIO DESCONOCE LA CURUL OBTENIDA POR RESIDUO DE LA PLANCHA No. 2; ¿ESTA DECISIÓN ES CONTRARIA AL ESPÍRITU DE LA NORMA DE LA ELECCION POR CUOCIENTE ELECTORAL QUE REZA "EL SISTEMA DE CUOCIENTE ELECTORAL ESTA ESPECIALMENTE DISEÑADO PARA PROTEGER A LOS MINORITARIOS, EN TANTO QUE LES PERMITE ELEGIR MIEMBRO DE JUNTA DIRECTIVA POR EL METODO SEÑALADO, CON LA POSIBILIDAD DE TENER REPRESENTACIÓN EN LA JUNTA DIRECTIVA, SIN QUE QUEDEN SOMETIDOS A LA VOTACIÓN POR MAYORISTA", Y AL MISMO TIEMPO A LO ESTABLECIDO EN EL PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 50 DE LOS ESTATUTOS SOCIALES DE LA SOCIEDAD ANONIMA, PRESTADORA DE SERVICIOS PUBLICOS? (...)"

Sin embargo, de las preguntas se desprende que lo que genera controversia es que la conformación de la Junta Directiva no refleje de forma directamente proporcional la composición accionaria de la sociedad.

Sobre el particular, es preciso aclarar que, en la Asamblea General de Accionistas de una sociedad anónima, la votación atiende a la cantidad de acciones, pero la adopción legal del sistema de cociente electoral para la elección de la Junta Directiva pretende permitir la participación de los socios minoritarios en los órganos de administración de la empresa, tal como lo indicó la Superintendencia de Sociedades en el Oficio 220-000702 del 8 de enero de 2021 que se transcribe:

"(...) 1. El sistema de cuociente electoral consiste en la elección de dos o más personas para una junta, comisión o cuerpo colegiado, en los términos del artículo 197 del Código de Comercio.

La Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia lo explica de la siguiente manera:

"K. Elección de miembros de junta directiva Siempre que se trate de elegir a dos o más personas para integrar una misma junta, comisión o cuerpo colegiado, se aplicará el sistema de cociente electoral conforme lo establece el artículo 436 del Código de Comercio.

Conforme lo prevé el artículo 197 del Código de Comercio, el sistema de cociente electoral, se aplicará de la siguiente forma:

a. Se suman el número total de votos válidos emitidos.

b. La cifra anterior se divide por el número de cargos principales a proveer.

c. El número de votos a favor de cada lista se dividirá por el cociente obtenido en la forma indicada en el ítem anterior.

d. El cociente obtenido registra el número de cargos a que tiene derecho cada lista.

e. Si se agotan las listas con cocientes en número entero, se acudirá al residuo de cada una de las operaciones.

f. Los cargos restantes se proveerán en atención al número mayor obtenido en el residuo por cada lista, hasta agotar el número de miembros requeridos.

g. En caso de empate de los residuos decidirá a la suerte. (...)

2. En la elección de los directivos siempre debe mediar la conformación de listas o planchas con el propósito de asegurar la participación de todos los accionistas en la elección, de acuerdo con su preferencia y libre albedrío. (...)

3. El sistema de cuociente electoral no supone que haya proporcionalidad en la composición de la junta directiva, puesto que la elección se hace por votación como se indicó en el numeral primero, de forma que quienes quedan elegidos son los que obtienen la posición por el sistema de cuociente electoral (...)". Negrillas fuera del texto.

3. ACERCA DE LA CREACIÓN DE UN NUEVO CARGO POR LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS.

Narra el peticionario que en la Asamblea de accionistas se aprobó la creación de un cargo de Gerente Administrativo, con el voto favorable del grupo mayoritario y negativo del minoritario, procediéndose a su nombramiento, sobre el particular consulta lo siguiente:

1. "(...) ¿PUEDE LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS CREAR NUEVOS CARGOS EN LA SOCIEDAD, TENIENDO EN CUENTA QUE EL ARTICULO 46 DE LOS ESTATUTOS SOCIALES NO LE OTORGA ESA FACULTAD? (...)"

2. "(...) ¿DE ACUERDO A LO ESTABLECIDO EN LOS ESTATUTOS LA CREACIóN DE CARGOS, NOMBRAMIENTOS Y REMOCIONES, EN CABEZA DE QUIEN ESTARIA DE LA ASAMBLEA O DE LA GERENCIA? (...)"

Como se indicó previamente, para determinar si la Asamblea puede crear nuevos cargos, deberá verificarse si dicha función le fue asignada estatutariamente, en caso negativo, deberá constatarse si la actividad está asignada a otro órgano social.

En caso que, la función esté asignada a otro órgano, no puede ser ejercida por la Asamblea, sino por el órgano al que se le asignó.

En principio, salvo que los estatutos hubieren impuesto otra cosa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 196 del Código de Comercio corresponde al Gerente o representante legal crear los cargos de la sociedad, dado que es un acto necesario para el desarrollo del objeto social.

4. RESPECTO AL NOMBRAMIENTO DE COMISIÓN PARA ESTUDIO DE ESTADOS FINANCIEROS.

El peticionario indica que en la Asamblea General de Accionistas ante la proposición de aprobación de los estados financieros 3 accionistas que corresponden al 52.0034% de las acciones que conforman el capital social, se abstuvieron de aprobar los estados financieros, por la cual la proposición habría sido aprobada por un grupo de accionistas que representa el 47,99966% del capital social.

De otra parte, indica que el grupo de accionistas que se abstuvo de aprobar los estados financieros nombró una comisión para realizar el estudio de los mismos, aludiendo a la existencia de una previsión estatutaria que faculta a la Asamblea para el nombramiento de comisiones que estudie cuentas, inventarios y balances, cuando estos no sean aprobados. Con fundamento en esto pregunta:

1. "(...) ¿LA ABSTENCIÓN EN LA APROBACIÓN DE LOS ESTADOS FINANCIEROS ES EQUIVALENTE O IGUAL A LA NO APROBACIÓN, DESAPROBACIÓN O IMPROBACIÓN DE LOS ESTADOS FINANCIEROS? (...)"

Abstenerse implica inhibirse de votar los estados financieros, en el caso de administradores, es una acción obligatoria para no incurrir en la prohibición legal contenida en el artículo 185 del Código de Comercio.

2. "(...) ¿SI LOS ESTADOS FINANCIEROS QUEDARON APROBADOS CON EL 47,9966% Y EL 52,0034% SE ABSTUVO DE VOTAR, SE ENTIENDE QUE LOS ESTADOS FINANCIEROS YA ESTAN APROBADOS? (...)"

Sin embargo, se sugiere verificar las reglas expresadas en el Oficio 220-30552 del 3 de mayo de 2000 de la Superintendencia de Sociedades, que dispone que, si un número plural de socios que represente la mitad más uno de los miembros de la Asamblea que no sean administradores, manifiestan su aprobación, los estados financieros se considerarán aprobados.

3. "(...) ¿SI LOS ESTADOS FINANCIEROS QUEDARON APROBADOS CON EL 47,9966% Y EL 52,0034% SE ABSTUVO DE VOTAR, ESTA CONDICIÓN ADOPTADA POR LA MAYORIA DE LOS ACCIONISTAS, DA DERECHO A DAR APLICACIÓN AL LITERAL D) DEL ARTÍCULO 46 DE LOS ESTATUTOS SOCIETARIOS? (...)"

4. "(...) ¿SI EL LITERAL D) DEL ARTÍCULO 46 DE LOS ESTATUTOS, ESTABLECE QUE LA COMISIÓN PLURAL QUE ESTUDIE LOS ESTADOS FINANCIEROS QUE NO HUBIEREN SIDO APROBADOS, DEBE SER NOMBRADA DEL SENO DE LA ASAMBLEA, ESTE NOMBRAMIENTO PUEDE RECAER EN PERSONAS JURIDICAS Y/O NATURALES NO ACCIONISTAS DESIGNADAS POR LOS ACCIONISTAS QUE SE ABSTUVIERON DE APROBAR LOS ESTADOS FINANCIEROS O ESTA COMISIÓN SOLO DEBE ESTAR CONFORMADA POR LOS ACCIONISTAS QUE SE ABSTUVIERON DE APROBAR LOS ESTADOS FINANCIEROS? (...)"

No es posible emitir un concepto sobre la interpretación de los estatutos. Sin embargo, es pertinente indicar que la Asamblea es libre para determinar la conformación e integración de comisiones para diversos fines, sin embargo, las decisiones del órgano social deben tomarse en forma colegiada, los socios no pueden en forma independiente adoptar dicha determinación.

5. "(...) ¿EL ESTUDIO DE LOS ESTADOS FINANCIEROS TIENE ALGUNA LIMITACIÓN O ALCANCE? (...)"

Como se indicó la Asamblea es libre para ordenar la conformación de comisiones para diversos fines y para determinar el alcance de sus competencias, mientras con esto no pretenda trasladar la responsabilidad sobre la aprobación de los Estados Financieros a un órgano diferente a la Asamblea.

6. "(...) ¿SI EL ESTUDIO DE LOS ESTADOS FINANCIEROS ES REALIZADO POR PERSONAS JURÍDICAS Y/O NATURALES EXTERNAS PROFESIONALES DE LA CONTADURÍA PÚBLICA DIFERENTES A LOS ACCIONISTAS, ESTE ESTUDIO TIENE UNA CONNOTACIÓN O SIMILITUD A UNA AUDITORIA EXTERNA? (...)"

Conforme las consideraciones del presente concepto, la auditoria externa es una herramienta para establecer la realidad financiera, administrativa y contable de la sociedad, no depende de la vinculación con la sociedad de quien la realice, sino de su objeto, el cual es diferente al derecho de inspección de los socios que tiene una finalidad informativa.

7. "(...) ¿PUEDEN LAS ACCIONISTAS QUE FORMAN PARTE DEL GRUPO MAYORITARIO ABSTENERSE DE APROBAR LOS ESTADOS FINANCEROS A CORTE DEL MES DE DICIEMBRE DE 2024, TENIENDO EN CUENTA QUE ELLAS: A) HACEN PARTE DE LA JUNTA DIRECTIVA (también de forma mayoritaria; se advierte que ante este órgano de dirección se presentan los estados financieros y demás información relacionada y de detalle correspondiente, situación que así se dio en el año 2024); B) DESIGNARON Y APROBARON EN JUNTA DIRECTIVA UNA AUDITORIA FORENSE QUE SE LLEVO ACABO DE ABRIL A DICIEMBRE DE 2024 PARA LA REVISIÓN DE LOS ESTADOS FINANCIEROS (informes presentados a la Junta Directiva sin hallazgos ilegales y las observaciones fueron debidamente contestados por la Gerencia);Y C) EJERCIERON EL DERECHO DE INSPECCIÓN EN COMPAÑÍA DE DOS (2) CONTADORAS, UN (1) ABOGADO Y DOS (2) INGENIEROS, HABIENDOLES EXHIBIDO Y ENTREGADO TODA LA INFORMACIÓN QUE SOLICITARON (en aplicación al principio de transparencia), INCLUSO A SABIENDAS QUE LA MISMA NO ES LA ESTABLECIDA EN LOS ARTÍCULOS 446 Y 447 DEL CÓDIGO DE COMERCIO Y DE AÑOS EN LOS CUALES LOS ESTADOS FINANCIEROS YA ESTAN APROBADOS Y PARA LOS CUALES UNA DE LAS ACCIONISTAS INGRESA EN CALIDAD DE ACCIONISTA EN ABRIL DEL 2024? (...)"

Sin embargo, es procedente indicar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 del Código de Comercio, los miembros de Junta Directiva deben abstenerse de votar los balances y cuentas de final de ejercicio, con lo cual se hace innecesario pronunciarse sobre las inquietudes relacionadas con este punto.

De otra parte, el interesado podrá contrastar si las actuaciones de los socios en cada caso, se ciñeron a los límites expuestos en los acápites anteriores sobre el alcance del derecho de inspección.

Finalmente, en atención a los hechos narrados en la solicitud, que aluden a que la Junta Directiva ha considerado necesaria la realización de auditorías forenses, consideramos necesario aclarar que, como indica la Superintendencia de Sociedades, dicho órgano para el cumplimiento del mandato que le es encomendado legal y estatutariamente, debe contar con la suficiente ilustración para enterarse real y satisfactoriamente de la situación de la sociedad, lo cual puede incluir solicitar información de periodos anteriores, respecto a los cuales se encuentren aprobados los estados financieros.

No se debe olvidar que tal como indica Francisco Reyes Villamizar ^[11]^, "(...) de tiempo atrás la Superintendencia de Sociedades ha sido explícita en precisar que cuando son los administradores o el revisor fiscal quienes se percatan de las anomalías contables que afectan a los estados financieros, deben procurar que las modificaciones pertinentes se efectúen tan pronto como sea posible. (...)"

En conclusión, los socios deben analizar sus estatutos sociales y efectuar las reformas necesarias para solucionar los conflictos existentes, o analizar la posibilidad de acudir a mecanismos alternativos de solución de conflictos para finalizar sus controversias y evitar que se entorpezca el desarrollo de la actividad de la sociedad.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

JHONN VICENTE CUADROS CUADROS

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado 20255293353832

Tema: OBLIGATORIEDAD DE LAS DECISIONES SOCIALES

Subtemas: Sistema de cociente electoral - Facultades de los órganos sociales en sociedades anónimas - Límites del derecho de inspección de los socios en sociedades anónimas - Prohibición a administradores de aprobar estados financieros.

2. "(...) Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (...)".

3. "(...) Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (...)"

4. "(...) Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (...)"

5. "(...) Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones (...)."

6. "(...) Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones. (...)"

7. "(...) Por el cual se expide el Código de Comercio. (...) "

8. REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho societario. Tomo I. 3ª edición. Bogotá D.C.: Editorial Temis, 2016. Pág. 588.

9. Debe tenerse en cuenta el concepto de la Superintendencia de Sociedades contenido en el Oficio 220-039620 de junio 13 de 2008 sobre la vigencia de las clausulas estatutarias ante cambios de legislación: "(...) De todas formas, cabe precisar, que tratándose de cláusulas estatutarias pactadas antes de la vigencia de la ley 222 de 1995, y que consagren mayorías superiores a las previstas en el artículo 68 de la ley en mención, ha de ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, según el cual "En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración", que en otras palabras quiere decir, que tales cláusulas tienen vigencia hasta tanto sean modificadas por el órgano competente, previo el lleno de los requisitos legales y estatutarias previstos para tal efecto, en consideración a que las nuevas leyes no pueden alterar las relaciones contractuales. En todo caso, ello no aplica cuando se trate de acciones inscritas en el mercado público de valores, como quiera que el artículo 68 en mención es de carácter obligatorio, y, como tal, prevalece la ley sobre las estipulaciones contractuales. (...)"

10. REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho societario. Tomo I. 3ª edición. Bogotá D.C.: Editorial Temis, 2016 Pág. 689.

11. REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho societario. Tomo I. 3ª edición. Bogotá D.C.: Editorial Temis, 2016, Pág. 525.

Concepto 378 de 2025 SSPD

Síguenos en redes sociales

Contacto

Sede administrativa

Canales de atención a la ciudadanía

Canal de denuncias de corrupción y soborno

Trámites judiciales