Concepto 379 de 2021 SSPD

CONCEPTO 379 DE 2021

(mayo 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“Agradezco me indiquen quieínes son sujetos pasivos de la contribución de solidaridad en el servicio puíblico esencial de acueducto, alcantarillado y aseo. (…)” (SIC).

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Decreto 1077 de 2015^[6]

Concepto unificado SSPD 25 de 2013, actualizado el 19 de enero de 2021^[7]

Concepto unificado SSPD 33 de 2016^[8]

CONSIDERACIONES

Para atender la consulta, se procederá a desarrollar los siguientes ejes temáticos: (i) subsidios, (ii) contribuciones de solidaridad y (iii) equilibrio entre subsidios y contribuciones.

(i) Subsidios

Los artículos 367 y 368 de la Constitución Política señalan: (i) el régimen tarifario de los servicios públicos se funda en los principios de costos y de solidaridad y redistribución de ingresos y (ii) los departamentos, municipios y entidades descentralizadas, podrán conceder subsidios en los respectivos presupuestos para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos que cubran sus necesidades básicas.

Así, conforme a la disposición constitucional, uno de los criterios orientadores del régimen tarifario de los servicios públicos, es el de la solidaridad y la redistribución de ingresos, que conlleva la obligación tanto de los usuarios de estratos 5 y 6, comerciales e industriales, como de la Nación y entidades descentralizadas territorialmente, de ayudar a los usuarios de estratos 1, 2 y 3 a pagar el valor de la tarifa de los servicios que cubran sus necesidades básicas, a través de los subsidios y las contribuciones.

En desarrollo de estas disposiciones constitucionales, la Ley 142 de 1994 desarrolló una estructura tarifaria para la prestación de los servicios públicos que permite determinar: i) aquellas personas que pueden ser beneficiarias de los subsidios, ii) aquéllas obligadas a soportar la carga de dicha asistencia y iii) la forma en que el Estado, a través de sus entidades territoriales, administra los recursos para dicho cometido.

Por su parte, el numeral 29 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 define los subsidios como la “Diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio, y el costo de éste, cuando tal costo es mayor al pago que se recibe.”. En igual medida, el numeral 3 del artículo 5 de la misma norma, señala que es competencia de los municipios disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos con cargo a su presupuesto.

En este sentido, es preciso mencionar que el numeral 99.7 del artículo 99 ibídem, precisa: “Los subsidios sólo se otorgarán a los usuarios de inmuebles residenciales y a las zonas rurales de los estratos 1 y 2; las comisiones de regulación definirán las condiciones para otorgarlos al estrato 3.”, en consecuencia, por estricta previsión legal, son éstos los beneficiarios.

Así, la tarifa que adoptan los prestadores de servicios públicos domiciliarios es la variable que hace posible el reparto de cargas entre quienes pueden ayudar o auxiliar y aquellos que no. De ahí que la asistencia a personas menos favorecidas, a través del otorgamiento de subsidios, suponga una carga para las personas que pueden ayudar a través del “factor o contribución de solidaridad” previsto en el artículo 89 de la Ley 142 de 1994.

De esta forma, la aplicación del principio de solidaridad y redistribución de ingresos en el campo de los servicios públicos domiciliarios tiene como fin ayudar a los estratos bajos, vía subsidios y contribuciones, a cancelar el valor correspondiente al servicio prestado hasta cubrir sus necesidades básicas. Obligación de colaboración que, en materia de gasto público, también se encuentra en cabeza tanto de la Nación y de sus entidades descentralizadas territorialmente, como de los usuarios de estratos altos y de los sectores productivos. Recursos que deben ser canalizados a través de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos.

En igual medida, el otorgamiento de subsidios a las tarifas de los servicios públicos domiciliarios es una responsabilidad que le corresponde a la Nación, los municipios y departamentos, siempre que existan recursos disponibles para tal efecto y ausencia de equilibrio entre subsidios y contribuciones, éstas últimas a cargo de los usuarios de estratos 5 y 6, comerciales e industriales.

(ii) Contribución de Solidaridad

La contribución de solidaridad es un impuesto con destinación específica, que se cobra a un grupo poblacional de condiciones socioeconómicas semejantes, a través de un recargo o sobrecosto en la factura de servicios públicos domiciliarios, con fines estrictamente de inversión social en atención al principio de solidaridad y redistribución de ingresos, luego son las personas prestadoras de estos servicios quienes se encargan del recaudo de la misma.

Dispone el numeral 89.1 de la Ley 142 de 1994:

“ARTÍCULO 89. APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCIÓN DE INGRESOS. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta Ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3.

(…)

89.1. Se presume que el factor aludido nunca podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no podrán incluirse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario. Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta Ley, las comisiones sólo permitirán que el factor o factores que se han venido cobrando, se incluyan en las facturas de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales. Para todos estos, el factor o factores se determinará en la forma atrás dispuesta, se discriminará en las facturas, y los recaudos que con base en ellos se hagan, recibirán el destino señalado en el artículo 89.2 de esta Ley. (…)” (Subraya fuera de texto)

En relación con las características de este tributo, la Corte Constitucional^[9] señaló:

- Su imposición no es el resultado de un acuerdo entre los administrados y el Estado.

- Su pago es obligatorio y quien lo realiza no recibe retribución alguna, razón por la cual no se puede sostener que este pago es una tasa o sobretasa.

- El sujeto pasivo del tributo es todo usuario de los sectores industriales y comerciales y residenciales de los estratos 5 y 6.

- Las personas que prestan servicios públicos domiciliarios son agentes recaudadores del tributo y, en este orden de ideas, asumen las obligaciones propias de dicha actividad.

- El hecho gravable, es ser usuario de los servicios públicos que prestan las personas prestadoras correspondientes.

- La base gravable, la constituye el valor del consumo que el sujeto pasivo está obligado a sufragar.

En cuanto a la tarifa de esta contribución en el sector de acueducto y alcantarillado, esta Oficina a través de concepto unificado 25 de 2013, actualizado el 19 de enero de 2021, señaló:

“(…) En cuanto a la tarifa, el numeral 89.1 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, señala que esta no podría ser mayor al 20% del valor del servicio. No obstante, para el sector de acueducto, alcantarillado y aseo este porcentaje resultó insuficiente para garantizar el balance entre subsidios y contribuciones, por lo que tuvo que ser ajustado, de tal manera que, para dicho sector, la tarifa no es determinada sino determinable, y los porcentajes mínimos de cada servicio se encuentran establecidos en el artículo 125 de la Ley 1450 de 2011.

(…)

Por último, es pertinente indicar, que a través del Concepto Unificado N° 33 de 2016, la Oficina Asesora Jurídica de esta Superintendencia, mediante doctrina unificada relacionada con la contribución de solidaridad, analizó aspectos tales como: los elementos del gravamen, las exenciones, la solicitud de exención, devoluciones, actos de facturación y extinción de la obligación, los cuales podrán ser consultados en el concepto mencionado. (…)” (Subraya fuera de texto)

Por su parte el citado concepto unificado 33 de 2016, el cual desarrolla la posición de esta oficina frente a la contribución de solidaridad, frente a los elementos de este gravamen señala:

“(…) 3.1. Sujeto Pasivo.

Son aquellos que están obligados al pago del impuesto, la Corte señala que son cuatro clases de usuarios quienes deben pagar; no obstante se precisa que el legislador ha engrosado el listado y a hoy son sujetos pasivos del pago de la contribución de solidaridad, los siguientes:

- Los usuarios de servicios públicos domiciliarios que habiten en inmuebles ubicados en estratos 5 o 6. (Num 89.1. artículo 89 Ley 142/94).

- Los usuarios de servicios públicos domiciliarios que utilicen inmuebles clasificados como industriales o comerciales. (Num 89.1. artículo 89 Ley 142/94).

(…)

- Los usuarios de servicios suministrados por prestadores marginales. (Inc. 3 artículo 125 Ley 1450/11).

- Los prestadores marginales, independientes o para uso particular. (Inc. 3 artículo 125 Ley 1450/11).

3.2. Sujeto Activo.

Es en quien recae la obligación de exigir el recaudo del tributo.

Para la contribución de solidaridad, el sujeto activo es todo prestador de servicios públicos domiciliarios, no solo las empresas prestadoras.

La Ley 142 de 1994, denomina al sujeto activo como recaudador, pues es él quien tiene la obligación de incluir el cobro de este recargo en las facturas de servicios públicos domiciliarios y hacerlo exigible.

El numeral 89.6. del artículo 89 de la Ley 142, establece que el recaudador está sujeto a las normas sobre sanciones que se aplican a los retenedores, de acuerdo con el Estatuto Tributario. Por lo tanto, es obligación del prestador de servicios públicos domiciliarios cobrar el impuesto de contribución de solidaridad, pues de lo contrario puede ser objeto de sanciones.

3.3. Hecho Gravable.

Es la situación de hecho o el hecho en sí mismo, que indica que una persona o un grupo de ellas, tiene capacidad contributiva.

En el impuesto bajo estudio, el hecho gravable o hecho generador es el de ser usuario de servicios públicos domiciliarios y pertenecer a un grupo con condiciones socioeconómicas diferentes.

3.4. Base Gravable.

Es el monto al cual se le aplica la tarifa o porcentaje para liquidar el impuesto o la obligación tributaria.

La Ley 142 de 1994, en el artículo 89 indica: “… al cobrar las tarifas… distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios…”más adelante precisa: “Se presume que el factor aludido nunca podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio…”

La Corte Constitucional, al interpretar este elemento de la contribución de solidaridad, entendió que la base gravable de este tributo, es el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario. Por lo tanto, la expresión “servicio” y “valor del servicio” no hacen referencia a todas las obligaciones que se encuentren inmersas en la factura, sólo al valor del consumo del usuario, incluir todas las obligaciones de la factura como valor del servicio, engrosaría la base gravable del impuesto, violando los principios tributarios.

Coadyuva la interpretación de la Corte, lo señalado en el numeral 89.7. ibídem, que precisa: “… no seguirán pagando sobre el valor de sus consumos el factor o factores de que trata este artículo…”

3.5. Tarifa.

Es la proporción o porcentaje que se le aplica a la base gravable y que determina el valor dinerario que debe pagar el sujeto pasivo de la obligación tributaria.

Considera la Corte Constitucional que la tarifa de la contribución no está determinada taxativamente por la ley, pero es determinable. A continuación se señalarán los máximos y los mínimos que sirven de base para calcular la tarifa y los preceptos en los cuales se sustentan:

(…)

- Servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo.

50 % mínimo suscriptores residenciales estrato 5 y suscriptores comerciales.

60 % mínimo suscriptores residenciales estrato 6.

30 % mínimo suscriptores industriales.

Inciso 2 artículo 125 Ley 1450 de 2011.

Por último se precisa, que los factores o la tarifa de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, serán aprobados por los respectivos concejos con base en los mínimos señalados y tendrán una vigencia de cinco años, pero, podrán ser modificados antes de dicho término, cuando las condiciones para garantizar el equilibrio entre subsidios y contribuciones varíe. Así lo señala el parágrafo 1 del artículo 125 de la Ley 1450 de 2011. (…)”

En este sentido, los sujetos pasivos de esta contribución son los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, que se encuentran ubicados en los estratos 5 y 6, y los que estén clasificados como pertenecientes a los sectores comercial e industrial, mientras que la base gravable de este tributo, es el consumo que el usuario haga del respectivo servicio.

(iii) Metodología para la determinación del equilibrio entre subsidios y contribuciones.

La solicitud de transferencia y/o giro de subsidios por parte de las personas prestadoras de los servicios de acueducto y alcantarillado a los entes territoriales, debe ajustarse a una metodología que se encuentra prevista en el Decreto 1077 de 2015, cuyo ejercicio demanda una temporalidad anual, es decir, cada año deberá llevarse a cabo para asegurar que las contribuciones sean suficientes para cubrir el monto total de los subsidios que se otorguen en cada municipio o distrito, por parte del respectivo concejo municipal o distrital según sea el caso y se mantenga el equilibrio, tal como lo señala el artículo 2.3.4.2.2. ibídem.

En ese sentido, la norma contempla un trámite que supone la coordinación tanto de los prestadores como de las entidades territoriales, tal como sigue:

- La comunicación contentiva de los requerimientos anuales de subsidios para cada servicio, así como lo estimativos de recaudo por aporte solidario calculados por el respectivo prestador, debe ser dirigida al alcalde por conducto de la dependencia que administre el FSRI, (generalmente la Secretaría de Hacienda), conforme con la proyección de usuarios y consumos, la estructura tarifaria vigente, entre otros aspectos, antes del 15 de julio de cada año; es decir, realizar el estudio de costos y tarifas.

- El prestador debe determinar el valor de la diferencia entre el monto total de subsidios requerido para cada servicio y la suma de los aportes solidarios a facturar, cuyo resultado representará el monto total de los recursos necesarios para obtener el equilibrio.

- Con base en la información anterior, el prestador debe solicitar el monto requerido para cada servicio al alcalde municipal.

- Posteriormente, la entidad territorial procederá a analizarla y a preparar un proyecto consolidado para ser presentado a discusión y aprobación del concejo municipal o distrital, quien conjuntamente con la aprobación del presupuesto del respectivo ente territorial, definirá el porcentaje de aporte solidario necesario para solventar dicho faltante, teniendo en consideración prioritariamente los recursos con los que cuenta y puede contar el municipio o distrito en el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, con base en las fuentes de recursos para contribuciones señaladas en la normatividad para el sector de Hacienda y Crédito Público y demás normas concordantes.

Ha de tenerse en cuenta que, tanto los factores de subsidio por estrato como el porcentaje o factor de aporte solidario en cada servicio definidos por el concejo, serán iguales para todas las personas prestadoras del mismo servicio en el municipio o distrito respectivo.

En lo que atañe a las personas prestadoras de los servicios de acueducto y alcantarillado, cuyo ámbito de operación comprenda varios municipios y/o distritos y cuyos servicios beneficien a usuarios a través de un sistema interconectado, los recursos provenientes de las contribuciones de solidaridad deberán constituir una bolsa común, para lo cual el artículo 2.3.4.3.3 del mencionado decreto, establece las siguientes reglas:

a) Para cada municipio, la persona prestadora determinará los requerimientos máximos de subsidios de los usuarios de estratos 1 y 2 por ella atendidos, suponiendo un escenario de otorgamiento de subsidios correspondiente a los topes máximos establecidos por la ley;

b) Con base en el estimativo anterior, la persona prestadora calculará los requerimientos ajustados de subsidios, afectando el requerimiento máximo de subsidios de cada municipio por la relación entre la factura promedio sin subsidio y contribución del municipio respectivo y la correspondiente al municipio con mayor factura promedio sin subsidio y contribución, según los costos de referencia correspondientes.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

1. Uno de los criterios orientadores del régimen tarifario de los servicios públicos, es el de la solidaridad y la redistribución de ingresos que conlleva la obligación tanto de los usuarios de estratos 5 y 6, comerciales e industriales, como de la Nación y entidades descentralizadas territorialmente, de ayudar a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, este último siempre que se definan las condiciones para su aplicación, a pagar el valor de la tarifa de los servicios que cubran sus necesidades básicas a través de los subsidios y las contribuciones.

2. La tarifa que adoptan los prestadores de servicios públicos domiciliarios es la variable que hace posible el reparto de cargas entre quienes pueden ayudar o auxiliar y aquéllos que no. Así, la asistencia a personas menos favorecidas a través del otorgamiento de subsidios supone una carga para las personas que pueden ayudar a través del “factor o contribución de solidaridad”, previsto en el artículo 89 de la Ley 142 de 1994.

3. El otorgamiento de subsidios a las tarifas de los servicios públicos domiciliarios es una responsabilidad que le corresponde a la Nación, los municipios y departamentos, siempre que existan recursos disponibles para tal efecto y exista ausencia de equilibrio entre subsidios y contribuciones, éstas últimas a cargo de los usuarios de estratos 5 y 6, comerciales e industriales.

4. La contribución de solidaridad es un impuesto con destinación específica, que se cobra a un grupo poblacional de condiciones socioeconómicas semejantes, a través de un recargo o sobrecosto en la factura de servicios públicos domiciliarios, con fines estrictamente de inversión social en atención al principio de solidaridad y redistribución de ingresos, luego son las personas prestadoras de estos servicios quienes se encargan del recaudo de la misma.

5. Los sujetos pasivos de esta contribución son los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, que se encuentran ubicados en los estratos 5 y 6, y los que estén clasificados como pertenecientes a los sectores comercial e industrial, mientras que la base gravable de este tributo, es el consumo que el usuario haga del respectivo servicio.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado 20215290593862

TEMA: REGIMEN DE SUBSIDIOS Y CONTRIBUCIONES

Subtema: Sujetos pasivos

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”

7. “A través de Concepto Unificado No. 25 de 2013, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante “Superservicios”) estableció el lineamiento jurídico unificado y de última instancia sobre el régimen de subsidios y contribuciones aplicable a los servicios públicos domiciliarios; no obstante, la vigencia normativa de distintas disposiciones, hacen necesario la actualización del presente concepto unificado.”

8. “La finalidad de este concepto unificado es el de señalar la doctrina jurídica unificada de esta Superintendencia en lo relacionado contribución de solidaridad, impuesta, por el legislador ordinario en la Ley 142 de 1994.”

9. Corte Constitucional, sentencia C-086 del 18 de marzo de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía. Expediente D-1771. Demanda de inconstitucionalidad del artículo 5o de la ley 286 de 1996 "Por la cual se modifican parcialmente las leyes 142 y 143 de 1994".