Bogotá, D.C.,
CONCEPTO SSPD-OJ-2015-380
Señor:
LUZ ELENA CANO BÁRCENAS
mucafesp@gmail.com
Ref. Su solicitud concepto[1]
Cordial Saludo:
Manifiesta el prestador solicitante, que se presentó una solicitud y cuentas de cobro al municipio de Barrancabermeja, para el pago de subsidios por el servicio de aseo, ya que prestó dicho servicio en el área rural del mismo, ante lo cual el municipio manifestó no contar con los recursos pertinentes. Con fundamento en ello, solicita concepto jurídico en relación con las siguientes inquietudes:
".Cuanto tiempo puede demorar el municipio en respondernos y en cuanto tiempo pueden cancelarnos las facturas dado que no tenemos ningún subsidio en estos momentos y estamos disponiendo en Aguachica Cesar, debido a la negativa de la empresa Rediba S.A. ESP de aceptar nuestros residuos en el relleno Hierbabuena de propiedad de dicha empresa, ubicado en el sitio patio bonito de Barrancabermeja Santander?
Nosotros como empresa con menos de 4 meses de operación, estamos en desventaja económica y solicitamos a ustedes se sirvan asesorarnos en el procedimiento expedito para conseguir el pago de los subsidios a que tenemos derecho, pues de acuerdo con el concepto 174 de 2011 de la SSPD, aún sin el correspondiente contrato para el pago del subsidio, tenemos derecho a ese pago, dado que estamos prestando el servicio en un corregimiento de aproximadamente 20000 habitantes."
Antes de suministrar una respuesta a sus inquietudes, debemos advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Decreto 01 de 1984,[2] toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero [3]del artículo 79 de la Ley 142 de 1994,[4] modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 [5]esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con éstos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2 [6]de la ley 142 de 1994). Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
En tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas, deben darse en forma que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, razón por la cual no puede esta Oficina entrar a resolver situaciones particulares que puedan ser objeto de conocimiento posterior por parte de la Superintendencia.
Efectuadas las anteriores precisiones, y con el propósito de atender las inquietudes planteadas en relación con el tema de los subsidios, esta Oficina Asesora Jurídica considera pertinente recordar los lineamientos legales que lo rigen, razón por la cual procede a emitir un pronunciamiento general sobre el tema consultado, precisando que los conceptos que se expiden a instancia del interesado no son obligatorios, ni crean situaciones jurídicas a su favor.
Régimen de Subsidios y Contribuciones.
El precepto constitucional consagrado en el artículo 368 de la Carta Política, señala que: "La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas". A su vez, el Estatuto Básico de los servicios públicos domiciliarios contenido en la Ley 142 de 1994, define el subsidio en su artículo 14, como la "diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio, y el costo de este, cuando tal costo es mayor al pago que se recibe".
En el mismo sentido, el numeral 89.8 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 7 de la Ley 632 de 2000 señala que ".en el evento de que los fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional".
Del contenido de estas disposiciones se infiere, que el otorgamiento de subsidios para los usuarios de los servicios publicos domiciliarios de los estratos 1, 2 y 3, se encuentra a cargo de los entes territoriales, como una facultad discrecional que se encuentra supeditada a la disponibilidad de recursos presupuestales, cuando se presente un desequilibrio entre los subsidios y las contribuciones que se reciben por parte de los usuarios de los estratos 5 y 6 y de los usuarios comerciales e industriales, lo que a su vez significa, que el régimen de los servicios públicos establece solamente dos formas de subsidiar:
- A través del pago de las contribuciones de solidaridad, que efectúan los usuarios y/o suscriptores de los estratos 5 y 6 y del sector industrial y comercial, cuya destinación es la de subsidiar los consumos básicos o de subsistencia de los usuarios de inmuebles residenciales y de zonas rurales de los estratos 1, 2, y 3.
- A través de los recursos que concedan las entidades territoriales de sus respectivos presupuestos como aportes para subsidios, cuyas fuentes pueden ser, ingresos corrientes y de capital, participaciones en ingresos corrientes de la Nación, etc. Es importante señalar, que de conformidad con el parágrafo 2° del artículo 11 de la Ley 1176 de 2007, los recursos de participación para agua potable y saneamiento básico de los municipios clasificados en categorías 2ª, 3ª, 4ª, 5ª y 6ª, deberá destinarse mínimo el quince por ciento (15%) de los mismos a subsidiar a los usuarios de servicios públicos domiciliarios.
- Antes del 15 de julio de cada año, todos los prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, de acuerdo con la proyección de usuarios y consumos, la estructura tarifaria vigente, y el porcentaje o factor de Aporte Solidario aplicado en el año respectivo, deben presentar al Alcalde, por conducto de la dependencia que administra el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del respectivo municipio o distrito, una estimación para el año siguiente del monto total de los recursos potenciales a recaudar por concepto de aportes solidarios, así como la información del número total de usuarios atendidos, discriminados por servicio, estrato y uso, y para los servicios de acueducto y alcantarillado, la desagregación de consumos y vertimientos, respectivamente, según rango básico, complementario o suntuario.
- Los prestadores de cada uno de estos servicios, de acuerdo con la estructura tarifaria vigente y con los porcentajes de subsidios otorgados para el año respectivo por el municipio o distrito, estimarán cada año los montos totales de la siguiente vigencia correspondientes a la suma de los subsidios necesarios a otorgar por estrato y para cada servicio.
- Con la información así obtenida, los prestadores de cada servicio establecerán el valor de la diferencia entre el monto total de subsidios requerido para cada servicio y la suma de los aportes solidarios a facturar, cuyo resultado representará el monto total de los recursos necesarios para obtener el equilibrio.
- Con fundamento en dicho resultado, los prestadores presentarán la solicitud del monto requerido para cada servicio al alcalde municipal o distrital, por conducto de la dependencia que administra el fondo de solidaridad y redistribución de ingresos.
- Recibidas y analizadas las solicitudes por el alcalde, procederá a preparar un proyecto consolidado sobre el particular, para presentarlo a discusión y aprobación del Concejo, quien conjuntamente con la aprobación del presupuesto del respectivo ente territorial, definirá el porcentaje de aporte solidario necesario para solventar dicho faltante, teniendo en consideración prioritariamente los recursos con los que puede contar el municipio o distrito en el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, con base en las fuentes de recursos para contribuciones señaladas en el artículo 3° del Decreto 849 de 2002 y demás normas concordantes.
- Adicionalmente para el servicio de aseo, se deben reportar los resultados del aforo de los grandes generadores, así como la información de los pequeños productores y multiusuarios que lo hayan solicitado.
Ahora bien, el régimen de los subsidios se encuentra consagrado de forma específica, en los capítulos II y III del título VI de la Ley 142 de 1994, disposiciones que han sido reglamentadas, entre otros, por los Decretos 565 de 1996, 1013 de 2005 y 4924 de 2011, a través de los cuales se han reglado temas relacionados con los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del orden departamental, municipal y distrital, la metodología para la determinación del equilibrio entre los subsidios y las contribuciones, las reglas adicionales de la metodología para la distribución de los recursos provenientes de aportes solidarios en el otorgamiento de subsidios, todo ello en cuanto se refiere a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.
Por su parte, el artículo 89 ya referenciado, consagra la obligación a cargo de los Concejos Municipales, de crear los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, cuyo propósito principal es el de incorporar al presupuesto del municipio, las transferencias que a dichos fondos deben efectuar las empresas de servicios públicos domiciliarios, por concepto de las contribuciones de solidaridad, cuya destinación es la de otorgar subsidios a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3.
A su vez, el numeral 3° del artículo 5° de la Ley 142 de 1994, determina que es competencia de los municipios disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio, siendo esta la razón por la cual los subsidios que se otorgan por parte de los municipios, solamente pueden aplicarse una vez incorporados a su presupuesto.
De lo anterior, que los alcaldes y los concejales deben adoptar las medidas que a cada uno corresponda de acuerdo a sus funciones, para crear las apropiaciones necesarias en el presupuesto municipal, y ejecutarlas con destino tanto al pago de subsidios de los usuarios de menores recursos, como para extender la cobertura y mejorar la calidad de los servicios, dando prioridad a esas apropiaciones sobre otros gastos, lógicamente dentro de las posibilidades del municipio. Es de resaltar que la infracción de este deber legal por parte de dichas entidades dará lugar a sanción disciplinaria.
Y en cuanto se refiere a la contribución de solidaridad, se precisa que se encuentra constituida como un impuesto de carácter nacional, cuya destinación específica es la de cubrir subsidios de los usuarios de estratos 1, 2 y 3, siendo por ello su pago obligatorio para los sujetos obligados a hacerlo, esto es, para los usuarios de los estratos 5 y 6, y de los sectores industrial y comercial, es decir, para los sujetos pasivos de la misma. De igual manera, tanto el cobro como el recaudo de esta contribución, constituye una obligación para las empresas prestadoras del servicio, cobro que debe ser realizado a través de la factura, de conformidad con lo señalado al respecto por el artículo 89 citado, disposición que adicionalmente determinó que el porcentaje de este factor de aporte solidario, no podía ser superior al 20% del valor del servicio.
Teniendo en cuenta que este porcentaje o factor del 20%, que inicialmente estableció la Ley 142 de 1994 para garantizar el balance entre subsidios y contribuciones, resultó insuficiente para garantizar el equilibrio entre el valor necesario para aplicar los subsidios y el recibido por concepto de contribuciones, el legislador expidió la Ley 632 de 2000,[7] en cuyo artículo 2° dispuso que una vez superado el período de transición establecido para alcanzar los límites fijados en el artículo 99.6 de la Ley 142 de 1994, por parte de las empresas prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, el factor de aporte solidario se ajustaría al porcentaje necesario para asegurar que el monto de las contribuciones fuera suficiente para cubrir los subsidios a aplicar, en aras de mantener el equilibrio.
Así las cosas, con la expedición de la Ley del Plan (1450 de 2011), el legislador determinó de forma expresa, que los factores de aporte solidario para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, mencionados en el artículo 2° de la Ley 632 de 2000, debían ser como mínimo los siguientes: Suscriptores Residenciales de estrato 5: cincuenta por ciento (50%); Suscriptores Residenciales de estrato 6: sesenta por ciento (60%); Suscriptores Comerciales: cincuenta por ciento (50%); Suscriptores Industriales: treinta por ciento (30%), es decir, que los fijó en porcentajes superiores a los inicialmente establecidos.
Lo anterior teniendo en cuenta que era necesario asegurar para cada uno de estos servicios, que el monto total de las contribuciones, fuera suficiente para cubrir el valor total de los subsidios a otorgar en cada municipio, por parte del respectivo concejo municipal.
En cuanto a la metodología para determinar el equilibrio, contenida en el artículo 2° del Decreto 1013 de 2005, es claro que es función del Alcalde municipal o distrital, definir los criterios a partir de los cuales se deben asignar los recursos destinados a los subsidios, mientras que corresponde a las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, realizar los estudios que permitan determinar los requerimientos anuales de subsidios para cada servicio que presten, los cuales deben ser tenidos en cuenta en la preparación del anteproyecto de presupuesto municipal.
Por su parte el Concejo municipal o distrital, con fundamento en estos estudios, es quien debe determinar el porcentaje de aporte solidario necesario para equilibrar el valor faltante entre subsidios y contribuciones, lo cual debe ser discutido y aprobado por el Concejo Municipal, a través del Acuerdo Municipal correspondiente.
Procedimiento para solicitar Subsidios.
En cuanto al procedimiento que deben surtir los prestadores, para solicitar subsidios a los entes territoriales, el Decreto 565 de 1996 [8]consagra el pertinente a los servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, señalando en su artículo 5, que cada entidad prestadora deberá ".comunicar a la Secretaría de Hacienda respectiva o a quien haga sus veces en la preparación del anteproyecto de presupuesto municipal, distrital o departamental, los requerimientos anuales de subsidios para cada servicio que preste. Así mismo, comunicará los estimativos de recaudo por aporte solidario."
Por su parte, el artículo7 del citado decreto, señala que las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, deberán llevar cuentas detalladas de las sumas recaudadas y de las recibidas por transferencias de otras entidades con destino a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, y de su aplicación, y si dicha entidad presta servicios en varios municipios, las cuentas internas y la contabilidad, deberán además llevarse en forma separada para cada municipio. A su vez el artículo 8 ibídem, indica que las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, mensual o bimestralmente, o según el período de facturación, efectuarán el cálculo de subsidios y aportes solidarios.
En cuanto a la transferencia de los recursos, el artículo 11 del ordenamiento jurídico citado, señala lo siguiente:
"Artículo 11. Transferencias de dinero de las entidades territoriales. Las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de treinta días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio (artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994).
Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora.
Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento del ente territorial respectivo (artículo 99.5 de la Ley 142 de 1994)". (Negrilla fuera del texto)
De conformidad con lo señalado en el precepto citado, la transferencia de recursos destinados a subsidios, debe efectuarse a través de la suscripción de los contratos pertinentes, por lo cual la celebración de los mismos es una obligación legal. Sobre el particular es importante precisar, que estos acuerdos contractuales constituyen una modalidad especial de contratación, que no se encuentra tipificada ni en el derecho público ni en el privado, por lo que su operatividad corresponde a la entera autonomía de las partes.
Ahora bien, en cuanto a la suscripción de estos contratos o convenios, esta Oficina ha manifestado de forma reiterada (Conceptos SSPD-OAJ-2010-664, SSPD-OAJ-2011-174), que ni los municipios ni las empresas pueden excusarse en la inexistencia de los mismos, para incumplir su obligación constitucional y legal de otorgar o aplicar tales subsidios, puesto que tales recursos se encuentran constitucionalmente protegidos y destinados a un fin específico, razón por la cual si los recursos han sido apropiados por el municipio, y la empresa a través de una cuenta de cobro o una factura, le solicita el giro de tales recursos, es procedente la entrega de los mismos, aunque no se hubiere suscrito el convenio referido.
No sobra señalar, que previo al otorgamiento de subsidios por parte del ente territorial, este debe haber verificado que el prestador haya aplicado la metodología para la determinación del equilibrio entre subsidios y contribuciones para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, asegurando que el monto de las contribuciones sea suficiente para cada uno de los servicios que son objeto de subsidio, metodología que básicamente debe atender lo siguiente:
En el servicio de aseo se reportarán adicionalmente los resultados del aforo de los Grandes Generadores y la información de los Pequeños Productores y Multiusuarios que lo hayan solicitado.
Para terminar es importante precisar, que de conformidad con lo previsto en el numeral 10 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, los subsidios no pueden ser girados a los prestadores que no hayan reportado oportunamente, la información solicitada a través del Sistema Único de Información - SUI.
En este orden de ideas esa dable concluir, que tanto los prestadores que solicitan los recursos para subsidios, como los entes territoriales que deben aportar los recursos presupuestales para tal fin, deben atender los procedimientos establecidos en la ley para el otorgamiento de los mismos, so pena de que los segundos incurran en las sanciones disciplinarias a que haya lugar, y sin que pueda esta Superintendencia, entrar a señalar o a puntualizar, cuales son los términos o plazos que dentro del procedimiento correspondiente, deben ser atendidos por los entes territoriales.
Tampoco se puede perder de vista, que de conformidad con lo señalado en el numeral 7 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, dentro de las funciones a cargo de esta Superintendencia, se encuentra la de ".vigilar que los subsidios presupuestales que la Nación, los departamentos y los municipios destinan a las personas de menores ingresos, se utilicen en la forma prevista en las normas pertinentes.", motivo por el cual, en caso de que se vislumbre una infracción a esta obligación legal en materia de subsidios presupuestales, la misma deberá ser puesta en conocimiento de la entidad de vigilancia y control, con el propósito de iniciar las actuaciones administrativas pertinentes.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Yolanda Rodríguez Guerrero – Asesora Oficina Asesora Jurídica.
[1] ? Radicado 20155290286402
Tema: SUBSIDIOS Y CONTRIBUCIONES. Subtema: Servicio Público de Aseo.
[2] ? Código Contencioso Administrativo.
[3] ? PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
[4] ? . "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones".
[5] ? . "Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994".
[6] ? . 79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los "comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios" y sancionar sus violaciones.
[7] ? . "Por la cual se modifican parcialmente las Leyes 142, 143 de 1994, 223 de 1995 y 286 de 1996".
[8] ? "Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en relación con los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del orden departamental, municipal y distrital para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo".
