CONCEPTO 398 DE 2007
(diciembre 28)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá D.C.,
CONCEPTO SSPD-OJ-2007-398
Señor
RAFAEL MERCADO
rafamerca21@yahoo.es
Ref. Su solicitud de aclaración de concepto(1)
Mediante el radicado de la referencia usted solicita que se aclare el concepto 2007-269, frente a los siguientes aspectos:
1. Son ilegales los convenios de pago que realizan los prestadores con los usuarios que tengan uso de servicio residencial?
SOLICITUD ACLARACION: Si la Corte Constitucional declaró mediante sentencia C-389 de 2002, la exequibilidad del inciso tercero del artículo 147 de la ley 142 de 1994, bajo el entendido que la obligación de garantizar con un título valor el pago de las facturas de los servicios públicos domiciliarios no se aplica al suscriptor o usuario.
Como es que en esta oportunidad en su concepto, usted hable de legalidad de estos acuerdos de pagos, sin haber hecho la salvedad antes anunciada. En consecuencia sírvase aclarar, precisar y concretar si efectivamente son inconstitucionales e ilegales o no los acuerdos de pago que hagan los usuarios del sector residencial. La respuesta que usted origine debe estar soportada en derecho.
Se podría plantear la revocatoria directa al violar tal acuerdo de pago en el sector residencial la constitución?
En primer lugar, y frente a la solicitud de ampliación de concepto por usted solicitada, debe señalarse que en su anterior solicitud se inquirió a esta Oficina Asesora Jurídica acerca de la legalidad de los acuerdos de pago suscritos por las empresas de servicios públicos con sus usuarios, y no se solicitó concepto acerca de la legalidad de incluir cláusulas en los contratos de condiciones uniformes en donde se consigne la obligación de garantizar con un título valor el pago de las facturas a cargo del usuario.
En esa medida, la respuesta a dada en aquella oportunidad era completa frente al objeto de su petición, y se reitera ahora, dado que, como se advirtió en aquella ocasión, la celebración de acuerdos de pago o planes de financiamiento entre las empresas de servicios públicos domiciliarios y sus usuarios es válida en la medida en que dichos acuerdos responden al principio jurídico de la autonomía de la voluntad privada, el cual es aplicable a dichos eventos en virtud de la naturaleza jurídica del Contrato de Condiciones Uniformes Empresa – Usuario.
No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta que usted cita en su solicitud de aclaración la Sentencia C-389 de 2002, con el objeto de que a la luz de lo en ella dispuesto, esta Oficina adecue los planteamientos realizados, nos permitimos informarle que dicha sentencia, al pronunciarse con respecto al inciso 3 del artículo 147 de la Ley 142 de 1994, señaló que dicha norma era EXEQUIBLE, en el entendido de que los acuerdos empresa – usuario eran una expresión de la naturaleza del contrato de condiciones uniformes. Igualmente, señaló la jurisprudencia en cita que debía entenderse como inconstitucional la posibilidad de QUE EN LOS CONTRATOS DE CONDICIONES UNIFORMES SE PACTARA LA OBLIGACIÓN PARA EL SUSCRIPTOR O USUARIO, DE GARANTIZAR CON UN TÍTULO VALOR EL PAGO DE LAS FACTURAS A SU CARGO.
Con respecto a este tema, la jurisprudencia en cita señaló lo siguiente:
“Para la Corte la acusación no está llamada a prosperar por las siguientes razones:
El inciso tercero del artículo 147 de la Ley 142 de 1994, establece que en las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos podrá preverse la obligación para el suscriptor o usuario de garantizar con un título valor el pago de las facturas a su cargo.
Según ya se anotó, el contrato de prestación de servicios públicos domiciliarios es oneroso y se rige también por las normas del derecho privado, lo cual determina que, en principio, resulten válidas las estipulaciones destinadas a garantizar con un título valor el cumplimiento de la obligación a cargo del usuario de pagar por el servicio público recibido, dado que en las normas de los Códigos Civil y de Comercio se permite que los acreedores exijan las garantías necesarias para el cumplimiento de las obligaciones a su favor.
Sin embargo, como es en los inmuebles de carácter residencial donde la prestación de los servicios públicos domiciliarios debe cumplir plenamente su función social, una interpretación de la disposición que se examina en el sentido de aplicarla a todos los usuarios, incluyendo aún a los que habitan dichos inmuebles, resulta inconstitucional, pues en este caso se coloca a tales usuarios en una situación gravosa si se tiene en cuenta que conforme a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 130 de la Ley 142 de 1994 "la factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad, prestará mérito ejecutivo de acuerdo a las normas del derecho civil y comercial", por lo que además de resultar innecesaria la inclusión de dicha cláusula en las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que versan sobre inmuebles residenciales, pone en evidencia que de llegar a aplicarse para estos casos podría generar un doble pago de la obligación en perjuicio del suscriptor o usuario del servicio público residencial; y además, la exigencia de tal garantía al ser impuesta de manera unilateral y no encontrarse determinado el momento a partir del cual es exigible, puede convertirse en un obstáculo para el acceso a los servicios públicos.”
Por tal razón, se reitera que los acuerdos y convenios de pago entre las empresas de servicios públicos y sus usuarios son LEGALES, siendo lo prescrito por la Corte Constitucional aplicable de manera exclusiva a la inclusión de cláusulas en los contratos de condiciones uniformes en donde se pacte la obligación de garantizar con un título valor las facturas a cargo de los usuarios. En todo caso, debe resaltarse que la sentencia citada declaro EXEQUIBLE la norma, razón por la cual esta es plenamente vigente a la fecha de elaboración del presente escrito.
2. Si son ilegales los convenios en vía gubernativa, ¿ se puede reclamar a los prestadores la devolución de esos dineros que ya han sido cancelados para que estos sean devueltos en efectivo y junto con intereses bancarios actualizados a la fecha de pago?
3. ¿Puedo pedir revocatoria directa del convenio por ilegal e inconstitucional?
SOLICITUD ACLARACION: Los actos empresariales sobre todo los unilaterales que afecten el contrato, desmejoren los derechos a los usuarios y violen la ley e incluso la relación contractual, pueden o no ser sujeto de aplicar por parte del afectado solicitar ante la Superservicios para que a través del tramite de solicitud de revocatoria directa se dejen sin efectos estas decisiones y actos de los prestadores que contengan y declaren tales conductas violatorias de la ley y la constitución?. No es acaso el superior funcional de los prestadores y por ello pueden conocer y decidir estas solicitudes de revocatoria directa contra las decisiones de los prestadores?.
Teniendo en cuenta lo dicho frente a la legalidad de los convenios o acuerdos de pago entre las empresas de servicios públicos y sus usuarios, y ante la circunstancia de que dichos acuerdos no son fruto de una decisión unilateral de la empresas, sino que nacen a la vida jurídica como expresión libre de un acuerdo de voluntades BILATERAL entre las partes, en caso de considerarse que el acuerdo suscrito es ilegal, la parte inconforme tendrá que recurrir a los mecanismos establecidos en la Ley Civil y Comercial para darlo por terminado, anularlo, rescindirlo o subrogarlo. No cabrían en este caso, como se señaló en el concepto del que se solicita aclaración, ni la interposición de los recursos de la vía gubernativa, ni la presentación de solicitudes de revocatoria directa frente al convenio u acuerdo, en la medida en que dichos instrumentos son propios de actos unilaterales y no bilaterales como lo es, en este caso, un acuerdo de pago. Igualmente se le recuerda al usuario que, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no puede exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos domiciliarios se someta a su aprobación.
4. Si ya cancelé una sanción pecuniaria a la empresa, ¿Se puede solicitar la devolución del dinero a través de solicitud de revocatoria directa del acto empresarial por ilegal e inconstitucional?.
Frente a este tema, debemos señalarle que la Sentencia C-263 de 2006, que es la que estableció la superioridad funcional de la Superintendencia sobre las empresas prestadoras de servicios públicos, sólo hace referencia a los recursos de la vía gubernativa contra actos administrativos empresariales, además de que circunscribe la relación jerárquica al nivel estrictamente funcional, razón por la cual se reitera la imposibilidad de esta entidad de revocar en forma directa cualquier tipo de acto administrativo empresarial.
En apoyo de lo dicho, el Consejo de Estado, en sentencia de 23 de agosto de 2007, expresó lo siguiente:
“LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS NO TIENE COMPETENCIA PARA REVOCAR LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EMITIDOS POR SUS VIGILADOS. Por regla general, no puede entenderse ésta Superintendencia como un superior jerárquico de las empresas prestadoras de servicios públicos. Aunque la Superintendencia resuelve las apelaciones en segunda instancia de las controversias surgidas con las mencionadas empresas, su normatividad por ser especial y excepcional sólo puede aplicarse específicamente a ese punto, sin que sea posible extenderla a mecanismos diferentes al recurso excepcionalmente así regulado, como por ejemplo, al de la Revocatoria Directa de los actos administrativos. No cabe duda de que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no es superior jerárquico de las empresas ni de los demás sujetos encargados de la prestación de dichos servicios, bajo la consideración hecha antes de la jerarquía entendida como un conjunto de órganos pertenecientes a un mismo organismo administrativo, ligados por una relación jurídica de subordinación, con respecto a un jefe superior de la administración.”
En consecuencia, se concluye que no es posible que la Superintendencia revoque directamente actos administrativos de sus vigiladas, quedando como única posibilidad para revocar dichos actos la del estudio de los mismos a través de los recursos de la vía gubernativa, en caso de que ésta sea procedente.
5. Frente a las suspensiones del servicio estando en tramite vía gubernativa se puede solicitar amparo policivo ante una Inspección de Policía, cuando estos prestadores perturban las paz y sosiego domestico, perturban el orden publico con su agresividad de suspender el servicio a pesar de exhibirse los reclamos?.
SOLICITUD ACLARACION: Lo respondido no satisface el interrogante planteado. Lo importante es saber si es legal o no que el usuario frente al acoso permanente de los prestadores en suspensión y corte del servicio mediante trámite de vía gubernativa pueda acudir a la protección y amparo policivo para preservar el goce del disfrute de la paz y sosiego domestico y ha no ser molestado en su domicilio?.
En caso de que las empresas de servicios públicos domiciliarios perturben la paz y sosiego de sus usuarios, o en general su derecho de propiedad, posesión o mera tenencia, es legal que los usuarios acudan a la autoridad policiva para que esta intervenga para evitar dicha perturbación. Con respecto a lo anterior, el artículo 125 del decreto 1355 de 1970 establece lo siguiente:
ARTICULO 125. La policía sólo puede intervenir para evitar que se perturbe el derecho de posesión o mera tenencia que alguien tenga sobre un bien, y en el caso de que se haya violado ese derecho, para restablecer y preservar la situación que existía en el momento en que se produjo la perturbación.
Por tal razón, y de acuerdo al caso concreto de perturbación, la autoridad policial respectiva establecerá la necesidad de intervenir o no, de acuerdo a si en su concepto existe perturbación de los derechos de propiedad, posesión o mera tenencia de los usuarios de servicios públicos domiciliarios.
6. Pueden los contratistas de estos prestadores suspender el servicio cuando el usuario les exhibe el reclamo? Sea cual fuera la respuesta requiero sea sustentada en Derecho.
7. Qué le queda al usuario por hacer cuando estos contratistas suspenden el servicio a pesar de exhibir el reclamo?
8. Puede suspenderse el servicio cuando no hay persona alguna o si lo hay es un menor de edad? Qué ocurre y cuáles son las consecuencias para el prestador que ejecuta tal suspensión en las condiciones antes señaladas?
9. Si los contratistas se niegan a dejar las observaciones requeridas por el usuario, qué debe hacer el usuario y cuáles son las consecuencias para el prestador?
10. Si los contratistas no dejan copia del acta de suspensión que debe hacer el usuario y cuales son las consecuencias para el prestador?
SOLICITUD ACLARACION: Requiero que la respuesta sea respondida pregunta por pregunta y no en forma acumulada como se hizo. Debiéndome además de (sic) responder con soporte en derecho y en caso de ilegalidad o vía de hecho. Se me deberá precisar cuáles son esa normas violadas y cuáles son las consecuencias jurídicas que ello generará para el prestador violador y abusivo?.
Luego de revisar el concepto respecto al cual usted solicita aclaración, se encuentra que en el mismo, con el debido fundamento legal, se dio respuesta a cada uno de los interrogantes planteados en lo siguientes términos:
“Las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios están facultadas por la Ley, para proferir actos administrativos que impliquen la suspensión y corte del servicio. Igualmente, están facultadas para desarrollar acciones que den cumplimiento a dichos actos, siempre y cuando unos y otros se desarrollen conforme lo previsto en los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994, y le garanticen al usuario un debido respeto a sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, de conformidad con lo establecido en la Constitución Nacional y en el Título I del Código Contencioso Administrativo.
En lo que se refiere a posibles violaciones del debido proceso en las actuaciones de suspensión y corte del servicio, la Circular SSPD 006 de 2007 indica cuando se entiende violado el debido proceso del usuario, según si la suspensión o corte se produce como consecuencia de (a) un incumplimiento del contrato de condiciones uniformes; (b) la detección de anomalías en los sistemas de acometidas y medición; o (c) por mora en el pago del servicio.
En el primero de los casos (incumplimiento del contrato de condiciones uniformes), se considera que existe violación al debido proceso del usuario cuando:
El prestador suspende el servicio a pesar que el usuario demuestra que ya efectuó el pago de la factura,
El prestador suspende el servicio, cuando la factura del usuario se encuentra en trámite de reclamación,
El prestador suspende o corta el servicio aplicando causales distintas a las previstas en el artículo 29 del Decreto 302 de 2000, modificado por el Decreto 229 de 2002, (para el caso de acueducto y alcantarillado)
Suspende o corta el servicio en contradicción de los principios que rigen la actuación administrativa.
En casos de suspensión y/o corte por detección de anomalías en las acometidas y/o sistemas de medición, se considera violado el debido proceso del usuario cuando no se desarrolla el procedimiento previsto en la circular a la que se ha hecho referencia, y de la cual le remitiremos copia junto con la presente respuesta. Esta circular incluye la práctica de visitas para la verificación de acometidas y medidores, la formulación de un pliego de cargos en contra del usuario, el desarrollo de una etapa probatoria, y la expedición de una sanción contra la que caben los recursos de reposición ante la empresa, y de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Decididos los recursos y notificados en debida forma, una vez en firme el acto procede la suspensión del servicio, sin que para ello se requiera de alguna formalidad en especial o de la presencia del suscriptor o el usuario.
Cuando exista mora en el pago, el prestador podrá suspender o cortar el servicio dentro del plazo previsto en el contrato de condiciones uniformes, sin que para ello se requiera agotar el procedimiento previsto en la circular que se cita y remite, de acuerdo a las condiciones previstas en el Contrato de Condiciones Uniformes, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley 142 de 1994.
En todo caso se considerará una violación al debido proceso cuando el prestador suspenda o corte el servicio si el usuario demuestra durante la diligencia de corte o suspensión que ya efectuó el pago de las sumas debidas o que conforme lo previsto en el Artículo 155 de la Ley 142 de 1994 se encuentra en curso una reclamación en uso del derecho que le asiste de acuerdo con los Artículos 152 a 159 de la mencionada ley.
En el evento de suspensión del servicio con violación al debido proceso, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es competente para resolver el recurso de apelación que los usuarios interpongan como subsidiario del recurso de reposición contra los actos empresariales que resuelvan la respectiva reclamación. Si esta entidad encuentra que efectivamente fue violado el debido proceso del usuario, así lo declarará en acto administrativo motivado en donde se señalaran las obligaciones y sanciones a cargo de la respectiva empresa de servicios públicos domiciliarios. Lo mismo aplica para casos en los que se presenten abusos de parte de las empresas o sus contratistas, durante la diligencia de corte o suspensión efectiva del servicio.
En conclusión, la respuesta a las preguntas 5 a 10 es: (i) la decisión de acudir al amparo policivo no es del ámbito de la competencia de esta Superintendencia, por lo que no nos podemos pronunciar al respecto; (ii) los prestadores no pueden suspender el servicio cuando la factura se encuentra en trámite de reclamación; (iii) en caso de violación al debido proceso, los usuarios pueden presentar sus reclamaciones directamente ante la empresa, y esta Superintendencia sólo avocara la competencia, frente al caso específico, cuando se haya interpuesto el recurso de apelación contra el acto empresarial que resuelve la respectiva reclamación; (iv) agotados los procedimientos establecidos para la suspensión o corte del servicio, o en el evento de suspensión o corte por no pago oportuno de las facturas, puede suspenderse el servicio aún a pesar de que no haya persona alguna o en presencia de un menor de edad; (v) en caso de que los contratistas de las empresas de servicios públicos se nieguen a atender las solicitudes del usuario, este puede presentar reclamación ante la empresa, la cual será conocida por la Superintendencia, una vez se presente apelación contra la decisión que la resuelva. En cada caso particular se analizará la actuación de la respectiva empresa.
Se considera entonces que la respuesta dada se ajusta al objeto de lo solicitado, además de que la acumulación de preguntas y respuestas obedeció a un ejercicio metodológico que respondió al estilo de preguntas por usted realizadas.
En todo caso, nos permitimos reiterar lo siguiente:
Los procedimientos de suspensión y corte del servicio se atienen a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, y en la circular 006 de 2007 citadas ambas en la respuesta trascrita, y
En caso de inconformidad del usuario con el procedimiento de suspensión y/o corte, este tendrá todo el derecho de acudir en reclamación ante la respectiva empresa, cuya decisión podrá ser conocida en apelación por parte de la Superservicios, quien analizara en cada caso concreto la posibilidad de imponer sanciones a la prestadora, en los términos del artículo 81 de la Ley 142 de 1994, según se compruebe la violación al debido proceso por parte de la empresa, y conforme a la gravedad de la falta.
11. Se generan o no consecuencias jurídicas para el prestador cuando al resolver un reclamo no concede los recursos de la vía gubernativa. En caso afirmativo cuáles serán estas?
12. Frente a los daños que ocasione el prestador del servicio de energía causados por fallas en la prestación del servicio, como lo será el caso del alto voltaje, puede y es viable para el usuario que por la vía gubernativa se reconozcan tales pagos en efectivo y junto con intereses bancarios actualizados a la fecha de pago?
SOLICITUD ACLARACION: requiero me precise en concreto si el usuario tiene derecho al automatismo del hecho ficto o presunto de los efectos del silencio administrativo positivo, cuando el prestador no responde a tiempo. En otra circunstancia cuando resuelve dentro del termino, pero no concede los recursos. Y por último cuando no resuelve de fondo el reclamo del pago de los daños y perjuicios. La pregunta es concreta en saber si en estos casos antes anunciado opera el silencio administrativo positivo o no?
Tal y como se señalo en el concepto objeto de la presente aclaración, el Artículo 154 de la Ley 142 de 1994 dispone que el recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato, y QUE ES PROCEDENTE EN CASOS DE NEGATIVA DEL CONTRATO, SUSPENSIÓN, TERMINACIÓN, CORTE Y FACTURACIÓN, razón por la cual se concluye que los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios que no versen sobre ninguno de estos temas, NO SON SUSCEPTIBLES DE RECURSOS, NI RESPECTO A ELLOS SE PUEDE PREDICAR EL SURGIMIENTO DEL FENÓMENO JURÍDICO DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO, EN RAZÓN A QUE DICHOS ACTOS SON EMINENTEMENTE EMPRESARIALES Y NO COMPORTAN EN SU CONTENIDO LA NATURALEZA DE UN VERDADERO ACTO ADMINISTRATIVO.
De la misma manera, la norma citada señala que no son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno.
Ahora bien, y con respecto a los tres (3) eventos por usted señalados, debemos indicar lo siguiente:
Consecuencias en los casos en que una solicitud no sea resuelta dentro de los términos de ley: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 123 del decreto 2150 de 1995, la falta de respuesta oportuna a las peticiones, quejas o reclamos de los usuarios, comporta la existencia de un silencio administrativo positivo a favor de aquellos. Dicho silencio deberá ser reconocido por la entidad prestadora, de manera automática, dentro de las 72 horas siguientes a su configuración. En caso de que dicho reconocimiento no se haga, el usuario puede acudir ante la Superintendencia para que esta entidad imponga las sanciones a que haya lugar por la omisión de respuesta, y para que resuelva si hace o no ejecutorio el acto ficto o presunto. Debe señalarse que la Superintendencia podrá negar su ejecutoria si la petición no tiene relación directa con el servicio, o cuando los recursos no versen sobre actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa o, de otra parte, se encuentra que la petición o recurso ocurrió por medios ilegales o se da alguna de las causales del artículo 69 del C.C.A., según lo señalado por el artículo 73 del C.C.A.
Consecuencias en los casos en que de un acto resuelve la solicitud del usuario, pero no concede recursos: En este caso, y siempre y cuando el acto empresarial respectivo tenga que ver con la negativa del contrato, suspensión, terminación, corte o facturación, el solicitante podrá presentar ante la Superintendencia el recurso extraordinario de queja, para efectos de que esta entidad determine si el acto en cuestión era o no susceptible de recursos y, en consecuencia, decida o no concederlos. En caso de que el acto no sea de aquellos señalados en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, los recursos simplemente no proceden y así se le hará saber al usuario en cada caso concreto.
Consecuencias en los casos en que no se decida de fondo una solicitud de reclamo de daños y perjuicios: En este caso particular, y en caso de que el usuario considere que no se ha dado respuesta de fondo a la petición, se podrán interponer los recursos que procedan, de los cuales la Superintendencia de Servicios Públicos conocerá en segunda instancia..
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: basedoc.superservicios.gov.co/basedoc/. Allí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Atentamente,
MARINA MONTES ALVAREZ
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA
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1 Reparto número 1040 Radicado
Preparado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO
Revisado por: ALEXANDRA CORREA, Asesora Oficina Jurídica
TEMA: ACLARACIÓN DE CONCEPTO sspd-oaj-2007-269
