CONCEPTO 398 DE 2023
(junio 13)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señora
XXXXXXXXXXXXX
Vicepresidente de Agua y Saneamiento (E)
EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN E.S.P.
XXX@epm.com.co
Carrera XX No XX-XXX, Edificio Inteligente
Medellín, Antioquia
Ref. Solicitud de concepto(1)
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) De tiempo atrás, hemos venido explorando acciones que nos permitan optimizar el recaudo de los subsidios de los servicios de acueducto y alcantarillado que están en manos de algunas entidades territoriales. Desafortunadamente, en esta tarea nos hemos encontrado una dificultad que quisiéramos remover de la mano de la Superintendencia. Esta razón, es la que explica porque queremos conocer cuál es en su criterio la interpretación adecuada del artículo 96 de la Ley 142 de 1994, que a su tenor literal dispone:
“Quienes presten servicios públicos domiciliarios podrán cobrar un cargo por concepto de reconexión y reinstalación, para la recuperación de los costos en que incurran. En caso de mora de los usuarios en el pago de los servicios, podrán aplicarse intereses de mora sobre los saldos insolutos” (SFT)
De conformidad con lo anterior, queremos conocer si a concepto de la Superintendencia en el evento en que se presente un retraso en las transferencias de los valores correspondientes a los subsidios a cargo de los municipios y/o Distritos, considerando que estos hacen parte del régimen tarifario de acuerdo con el artículo 86 de la Ley 1421; puede el prestador de servicios públicos dar aplicación a lo previsto en el artículo 96, con la finalidad de condonar o negociar los eventuales intereses moratorios que se causen en favor del prestador y adeudados por el Municipio y/o Distrito.
Lo anterior de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 36 de la Ley 142 de 1993 (sic). Adicional a lo anterior en virtud de la aplicación de la autonomía de la voluntad propia del derecho privado aplicable por disposición legal a los actos de las empresas de servicios públicos, de conformidad con el artículo 32 de la ley antes referenciada y de la autorización que se deduce del numeral 4 del artículo 36 de la referida Ley. (…)”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015(6)
CONSIDERACIONES
Se entiende que la consulta se dirige a conocer si es posible que una empresa prestadora de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado pueda negociar, y/o condonar, los eventuales intereses moratorios que se causen a su favor en el marco de un contrato de transferencia de subsidios que se ha celebrado entre el prestador y un determinado Municipio y/o Distrito.
Adicionalmente, para atender dicha inquietud, el peticionario hace referencia al artículo 96 de la Ley 142 de 1994, así como al régimen de derecho privado aplicable a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, aspectos que, se entiende, deberían ser objeto también de pronunciamiento por parte de esta Oficina.
Ahora bien, previo a abordar, tanto la consulta, como los demás temas planteados, es importante reiterar que mediante este documento no se autoriza, ni se aprueba, ningún acto y/o contrato de prestadores de servicios públicos domiciliarios. Lo anterior, dada la prohibición expresa prevista en el parágrafo del 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, el alcance general y orientativo que tiene este concepto en el marco del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, y la imposibilidad constitucional de que la Superintendencia coadministre a sus vigilados, pues no puede ser juez y parte frente a los actos que estos realicen.
Siendo así, el presente concepto se emite con el fin de brindar una interpretación jurídica frente al régimen de servicios públicos domiciliarios, para lo cual se abordarán, de manera general, los siguientes ejes temáticos: i) régimen de derecho privado aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios, ii) contratos de transferencia de subsidios para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y iii) alcance del artículo 96 de la Ley 142 de 1994.
i) Régimen de derecho privado aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios
La constitución y los actos de las empresas de servicios públicos, salvo disposición legal en contrario, se rigen por las reglas del derecho privado conforme con el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 que señala:
“ARTÍCULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.
<Aparte entre paréntesis cuadrados [...] suprimido mediante FE DE ERRATAS. El texto corregido es el siguiente:> Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas [y] todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares.” (Subrayado fuera del texto original)
En el régimen del derecho privado aplica, principalmente, el principio de autonomía de la voluntad privada, bajo el cual se faculta a las personas a disponer de sus intereses con efecto vinculante y, por tanto, para crear derechos y obligaciones, con los límites generales del orden público y las buenas costumbres(7). Siendo así, las empresas de servicios públicos domiciliarios están habilitadas para ejercer cualquier acto y/o contrato, siempre que este no contravenga la Ley y las buenas costumbres.
Incluso, la Ley 142 de 1994, en su artículo 36, consagra la posibilidad de que dichas empresas renuncien a sus derechos contractuales en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 36. REGLAS CONTRACTUALES ESPECIALES. Se aplicarán a los contratos de las empresas de servicios públicos las siguientes reglas especiales:
(…)
36.4. Si una de las partes renuncia total o parcialmente, y en forma temporal o definitiva, a uno de sus derechos contractuales, ello no perjudica a los demás, y mientras tal renuncia no lesione a la otra parte, no requiere el consentimiento de ésta, ni formalidad o solemnidad alguna. (…)”
Como se observa, la Ley prevé la posibilidad de que los prestadores de servicios públicos domiciliarios renuncien total o parcialmente, y en forma temporal o definitiva, a uno de sus derechos contractuales. Es más, la norma indica que, si tal renuncia no lesiona a la otra parte, no se requerirá del conocimiento de ésta última, ni formalidad o solemnidad alguna.
Desde este punto de vista, es de reiterar que, en los términos del artículo 32 de la Ley 142 de 1994, los prestadores de servicios públicos domiciliarios están habilitados para ejercer cualquier acto, siempre que este no contravenga la Ley y las buenas costumbres. En particular, estos prestadores podrán incluso renunciar a sus derechos contractuales, según lo dispone el numeral 36.4 del artículo 36 de la misma Ley 142.
ii) Contratos de transferencia de subsidios para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo
El artículo 99 de la Ley 142 de 1994 establece las reglas bajo las cuales la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas pueden conceder subsidios en sus respectivos presupuestos. De estas reglas, es pertinente citar la prevista en el numeral 99.8, el cual señala:
“ARTÍCULO 99. FORMA DE SUBSIDIAR. Las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo a las siguientes reglas:
(…)
99.8. Cuando los Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio. (…)” (Subrayado fuera del texto original)
Según este numeral, la transferencia de recursos que impliquen el desembolso de los recursos que manejen las tesorerías municipales, y se realicen desde los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos creados por los Concejos Municipales, deberá realizarse en un plazo máximo de treinta (30) días contados a partir de que el prestador expida la factura a cargo del municipio.
Para asegurar dicha transferencia, indica la norma, que se deberán firmar contratos entre los prestadores y el municipio, regla que es reiterada, para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, en el artículo 2.3.4.1.2.11. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, el cual menciona:
“ARTÍCULO 2.3.4.1.2.11. TRANSFERENCIAS DE DINERO DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES. Las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de treinta días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio (artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994).
Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora.
Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento del ente territorial respectivo (artículo 99.5 de la Ley 142 de 1994).”
Nótese que, según la norma previamente citada, en el contrato que se suscriba para asegurar la transferencia de los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, se deberá establecer, entre otros aspectos, los intereses de mora que resultarían aplicables.
Ahora bien, ni el artículo previamente citado, ni ninguna otra que haga parte del régimen de los servicios públicos domiciliarios, señala cual debe ser la tasa de intereses de mora que resultaría aplicable a dicho contrato, es decir, si esta corresponde a la tasa de intereses moratoria prevista en el Código Civil, en el Código Comercial, o en cualquier otra norma que señala este tipo de intereses.
Desde este punto de vista, se entiende que este es un aspecto que bien pueden pactar las partes del contrato de transferencia de subsidios. En particular, si una de las partes es un prestador de servicios públicos domiciliarios, este pacto se podrá realizar conforme con el régimen de derecho privado que le es aplicable en los términos del artículo 32 de la Ley 142 de 1994. Valga indicar que bajo ese régimen es posible incluso que el prestador renuncie a su derecho a cobrar intereses moratorios, en atención al numeral 36.4 del artículo 36 de la Ley 142 de 1994 ibídem, siempre que con ello no se contravenga ninguna Ley ni buena costumbre.
En especial, es de indicar que, en el caso de los prestadores de servicios públicos domiciliarios que cuenten con cualquier participación accionaria estata; se deberá dar cabal cumplimiento a las normas de presupuestales, contables, de función administrativa y demás normas a las cuales están sujetas, sin que sea función de esta Superintendencia pronunciarse sobre dichas normas.
iii) Alcance del artículo 96 de la Ley 142 de 1994
El artículo 96 de la Ley 142 de 1994 establece:
“ARTÍCULO 96. OTROS COBROS TARIFARIOS. Quienes presten servicios públicos domiciliarios podrán cobrar un cargo por concepto de reconexión y reinstalación, para la recuperación de los costos en que incurran.
<Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE> En caso de mora de los usuarios en el pago de los servicios, podrán aplicarse intereses de mora sobre los saldos insolutos, capitalizados los intereses, conforme a lo dispuesto en la Ley 40 de 1990.
Las comisiones de regulación podrán modificar las fórmulas tarifarias para estimular a las empresas de servicios públicos domiciliarios de energía y acueducto a hacer inversiones tendientes a facilitar a los usuarios la mejora en la eficiencia en el uso de la energía o el agua, si tales inversiones tienen una tasa de retorno económica suficiente para justificar la asignación de los recursos en condiciones de mercado.” (Subrayado fuera del texto original)
Según el inciso segundo del artículo previamente citado, los prestadores de servicios públicos domiciliarios se encuentran facultados a aplicar a sus usuarios intereses de mora sobre los saldos insolutos, es decir, sobre los saldos que no hubiesen sido pagados oportunamente.
El numeral 14.33 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 define al Usuario como la “(…) Persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del servicio. (…)”. En concordancia con lo anterior, el artículo 130 de la misma Ley 142 señala que son partes del contrato de servicios públicos el prestador y el suscriptor y/o usuario.
Siendo así, se entiende que la facultad que el inciso 2o del artículo 96 ibídem les otorga a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, se puede ejercer respecto de aquellas personas naturales o jurídicas que se benefician con la prestación de un servicio público domiciliario, en el marco de un contrato de servicios públicos, sin que se pueda extender a otras personas y/o relaciones contractuales.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Mediante este concepto no se autoriza, ni se aprueba, ningún acto y/o contrato de prestadores de servicios públicos domiciliarios. Lo anterior, dada la prohibición expresa prevista en el parágrafo del 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, el alcance general y orientativo que tiene este concepto en el marco del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, y la imposibilidad constitucional de que la Superintendencia coadministre a sus vigilados, pues no puede ser juez y parte frente a los actos que estos realicen.
- En los términos del artículo 32 de la Ley 142 de 1994, los prestadores de servicios públicos domiciliarios están habilitados para ejercer cualquier acto, siempre que este no contravenga la Ley y las buenas costumbres. En particular, estos prestadores podrán incluso renunciar a sus derechos contractuales, según lo dispone el numeral 36.4 del artículo 36 de la misma Ley 142.
- En atención al numeral 99.8 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 2.3.4.1.2.11. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, los prestadores de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo deben suscribir, con los respectivos municipios y/o distritos en los cuales presten servicios, contratos para asegurar la transferencia de los recursos destinados a otorgar subsidios, que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales. En esos contratos se deberá pactar, entre otros aspectos, los intereses de mora aplicables.
- Ahora bien, ni los artículos previamente indicados, ni ninguna otra norma que haga parte del régimen de los servicios públicos domiciliarios, señala cual debe ser la tasa de intereses de mora que resultaría aplicable a dicho contrato de transferencia de recursos. Desde este punto de vista, se entiende que este es un aspecto que bien pueden pactar las partes del contrato de transferencia de subsidios.
- En todo caso, es de indicar que, en el caso de los prestadores de servicios públicos domiciliarios que sean entidades estatales, es decir, que cuenten con cualquier participación accionaria estatal; se deberá dar cabal cumplimiento a las normas de presupuestales, contables, de función administrativa y demás normas a las cuales están sujetas, sin que sea función de esta Superintendencia pronunciarse sobre dichas normas.
- Por último, es importante mencionar que la facultad que el inciso 2o del artículo 96 ibídem les otorga a los prestadores de servicios públicos domiciliarios para cobrar intereses moratorios, se puede ejercer respecto de aquellas personas naturales o jurídicas que se benefician con la prestación de un servicio público domiciliario, en el marco de un contrato de servicios públicos, sin que se pueda extender a otras personas y/o relaciones contractuales.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
FREDY RAÚL SILVA GÓMEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)
<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>
1. Radicado 20235291969392
TEMA: CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE SUBSIDIOS
Subtemas: Régimen de derecho privado, intereses de mora
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.”
7. Corte Constitucional, Sentencia C-934/13
8. Corte Constitucional, Sentencia C-736 de 2007
