Concepto 409 de 2005 SSPD

CONCEPTO 409 DE 2005

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá D.C.,

CONCEPTO SSPD-OJ-2005-409

Señor

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ MONROY

Calle 18 No. 6-54

Fax 8881159

Santiago de Cali

Ref: Su petición en la modalidad de consulta(1)

Se basa la consulta objeto de estudio en resolver las inquietudes presentadas a continuación, cuyas consideraciones se formulan atendiendo el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo:

1.- Cuál es el objeto social de Emcali EICE ESP? Emcali de acuerdo a su objeto social puede hacer las veces de captador de ahorros financieros característica jurídica propia de las entidades Bancarias Cooperativas y/o Financieras?

Los Estatutos de creación de Empresas Municipales de Cali-EMCALI EICE ESP no reposan en esta Superintendencia, por lo que las inquietudes por usted formuladas que tienen relación con el objeto social de la empresa, deben ser consultadas a la misma.

2.- De acuerdo a la Constitución y la ley se puede obligar a los colombianos en este caso a los usuarios de los servicios públicos de Emcali EICE ESP Empresa con sede en Cali Valle a hacer un ahorro o inversión obligatoria?

Sobre la inquietud anterior, esta Oficina en Conceptos SSPD-OJ-2005-108 y SSPD-OJ-2005-148, ha señalado que la Ley 812 del 26 de junio de 2003, por la cual se aprueba el Plan de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario, establece en su artículo 13:

“Fondos de Capitalización Social. Podrán constituirse Fondos de Capitalización Social como mecanismos de recuperación, estabilización y capitalización de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios existentes o que se constituyan, que permitan facilitar el desarrollo de soluciones empresariales con objeto de garantizar la viabilidad y la continuidad en la prestación del servicio. A través de estos Fondos se podrán canalizar hacia las empresas de servicios públicos las inversiones efectuadas en aquellos por toda clase de personas incluyendo, entre otros, usuarios, trabajadores de tales empresas, acreedores, inversionistas privados, la Nación, cuando esta lo estime conveniente, y otras entidades públicas.

PARÁGRAFO 1°. Estos Fondos se podrán constituir como patrimonios autónomos administrados por entidades fiduciarias, contratadas en la forma que acuerden los aportantes y regidos por las normas de derecho privado. En el comité fiduciario participarán representantes de los aportantes del Fondo.

PARÁGRAFO 2°. Estos Fondos podrán ser constituidos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios cuando se trate de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios objeto de toma de posesión, o por la misma empresa, según las disposiciones legales que regulan los contratos de fiducia mercantil. En los eventos de empresas intervenidas, el contrato respectivo y sus reformas sólo podrán celebrarse previa aprobación por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

PARÁGRAFO 3°. En el caso de Fondos orientados a la reestructuración, recuperación o estabilización de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, la Nación y sus entidades descentralizadas, sólo podrán efectuar el aporte que consideren conveniente, previa suscripción de convenios de ajuste financiero, operativo y laboral”.

Por su parte, el artículo 131 de la misma ley, indica:

“Artículo 131. El artículo 151 de la Ley 142 de 1994 quedará así: En el contrato de Condiciones Uniformes se podrá establecer que una parte del pago de los servicios públicos confieran al suscriptor o al usuario el derecho a adquirir acciones o partes de interés social en las empresas oficiales, mixtas o privadas. Así mismo, en dichos contratos se podrá establecer que una parte del pago de los servicios públicos otorgue a los suscriptores o usuarios el derecho a participar en los Fondos de Capitalización Social que se constituyan, para la prestación de los servicios públicos de los cuales son beneficiarios”.

De acuerdo con lo señalado en las normas transcritas, Empresas Municipales de Cali-EMCALI EICE ESP-, dejó consignado en sus Contratos de Condiciones Uniformes de Acueducto y Alcantarillado, Energía y Telecomunicaciones en sus cláusulas vigésima, décima séptima y trigésima quinta respectivamente, que conforme a lo establecido en el artículo 151 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 131 de la Ley 812 de 2003, los usuarios participarán con aportes en el Fondo de Capitalización Social con el dos por ciento (2%) del valor de la factura de lo causado en el mes. Esta facultad otorgada por la ley, permite garantizar la viabilidad y la continuidad en la prestación del servicio, del mismo modo que confiere a los usuarios el derecho a adquirir acciones o partes de interés en la empresa.

Ese aporte del dos por ciento (2%) de cada uno de los ciudadanos, generará un rendimiento que será administrado por una entidad fiduciaria, quien solo podrá hacer uso del mismo en inversión para la expansión o renovación de la empresa, y una vez cumplida la fecha de redención de los Certificados Representativos del Aporte, la Fiduciaria devolverá a los Usuarios los recursos aportados al Fondo de Capitalización Social.

3.- Si la Ley 812/03 o Plan Nacional de Desarrollo no establece obligatoriedad a los usuarios de pagar, ahorrar o invertir, porque se obliga a los usuarios de Emcali EICE ESP a hacer un ahorro, inversión mediante la imposición?

Como se indicó anteriormente, con el fin de garantizar la viabilidad y la continuidad en la prestación del servicio, la Ley 812 de 2003 permitió la creación de Fondos de Capitalización Social como mecanismos de recuperación, estabilización y capitalización de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios.

En virtud de dicha facultad, y de la consagrada en el artículo 131 de la misma ley, Empresas Municipales de Cali-EMCALI EICE ESP-, dejó consignado en sus Contratos de Condiciones Uniformes de Acueducto, Alcantarillado, Energía y Telecomunicaciones, la participación de los usuarios con aportes en el Fondo de Capitalización Social con el dos por ciento (2%) del valor de la factura de lo causado en el mes.

4.- Si el 2% adicional en la factura de Servicios Públicos Domiciliarios, no quedó establecido como un impuesto de acuerdo a la Ley 812/03 porque la Administración de Emcali EICE ESP impuso arbitrariamente el cobro del 2% adicional en la factura de Servicios Públicos Domiciliarios?

De conformidad con el artículo 147 de la Ley 142 de 1994, “Las facturas de los servicios públicos se pondrán en conocimiento de los suscriptores o usuarios para determinar el valor de los bienes y servicios provistos en desarrollo del contrato de servicios públicos”

Esta disposición ha de interpretarse en concordancia con el artículo 131 de la Ley 812 de 2003, el cual modificó el artículo 151 de la Ley 142 de 1994, cuyo texto igualmente se encuentra ubicado dentro del Capítulo que regula en esta ley lo referente a las facturas. Por lo tanto, a partir de una interpretación armónica y sistemática de estas dos disposiciones puede inferirse que al estar facultada la empresa para establecer que en los contratos de servicios públicos puede establecerse que una parte del pago de los servicios públicos otorgue a los suscriptores o usuarios el derecho a participar en los Fondos de Capitalización Social que se constituyan, para la prestación de los servicios públicos de los cuales son beneficiarios, dicho cobro puede efectuarse a través de la factura de los servicios públicos domiciliarios.

Cordialmente,

MÓNICA HILARIÓN MADARIAGA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

C.C. Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Jefe Oficina Jurídica- Procuraduría General de la Nación

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 10

1Reparto 542

Radicado 2005-529-027270-2

TEMA: FACTURA – Es jurídicamente viable el cobro a través de ésta de la participación de los suscriptores y  usuarios en los fondos de capitalización social siempre que el contrato de servicios públicos así lo establezca

Preparado por MARIA EUGENIA SIERRA BOTERO – Abogada Oficina Asesora Jurídica

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