CONCEPTO 414 DE 2017
(7 mayo)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Asunto: Su solicitud de concepto[1]
Cordial Saludo:
Se basa la consulta objeto de estudio en solicitar concepto jurídico donde se dé respuesta a lo que sigue:
"1. ¿El Municipio debe suscribir contrato o convenio de transferencia de Recursos? ¿Con quién? Teniendo en cuenta:
a. EMSIRVA está en liquidación.
b. Empresa Metropolitana de Aseo de Cali (EMAS) S.A E.S.P, Promoambiental Valle S.A E.S.P, Promoambiental Cali S.A E.S.P y Ciudad Limpia Bogotá S.A E.S.P, son los operadores que prestan el servicio público domiciliario de aseo en el Municipio Santiago de Cali y a ninguna le realiza transferencia por concepto de déficit el municipio Santiago de Cali.
c. Las cuentas de cobro son presentadas por Patrimonio Autónomo Fondo Servicio de Aseo Cali – Fiduciaria Popular S.A, con soportes que consolida la Unión Temporal SICO."
Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, es preciso señalar que el presente documento se enuncia con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen o responsabilizan a la Entidad, pues no tienen carácter obligatorio ni vinculante.
En este orden de ideas, las respuestas dadas a las consultas elevadas ante esta Oficina Asesora Jurídica, se presentan de manera general respecto del problema jurídico planteado, en el marco de sus competencias y sin posibilidad de resolver conflictos de orden particular.
Por otra parte, el artículo 79 parágrafo 1 [2]de la Ley 142 de 1994,[3] el cual fue modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001,[4] establece que esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación suya. Hacerlo configuraría una extralimitación de funciones y entraría a ocupar una posición de juez y parte ante sus vigiladas.
Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, se responderá de manera general la consulta presentada, no sin antes desarrollar dos ejes temáticos necesarios para una mayor comprensión, a saber: (i) Giro de subsidios a los prestadores de servicios públicos domiciliarios y (ii) Prestadores de servicios públicos domiciliarios y contratos de operación.
1. Giro de subsidios a los prestadores de servicios públicos domiciliarios.
La Constitución de 1991 señaló los principios orientadores del régimen tarifario aplicable al régimen de los servicios públicos domiciliarios, uno de ellos es el de solidaridad y redistribución de ingresos el cual comporta una obligación, para la Nación y para un grupo de usuarios que tienen una situación económica privilegiada, ayudar a las personas de menos ingresos a pagar el valor de la tarifa de los servicios públicos domiciliarios con que cubren sus necesidades básicas.
La obligación señalada se materializa a través de los subsidios y las contribuciones, los primeros son otorgados por la Nación y las distintas entidades descentralizadas, mientras que las segundas son un recargo en la tarifa que deben pagar cierto grupo de usuarios.
En relación con los subsidios, el artículo 99 de la Ley 142 de 1994 precisa las reglas que deben aplicar aquellas entidades señaladas en el artículo 368 superior al momento de concederlos, éstas fueron desarrolladas por el Gobierno Nacional y se encuentran en el Decreto 1077 de 2015 y son aplicables a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.
El artículo 2.3.4.1.2.5 y siguientes del Decreto 1077 de 2015 señalan lo concerniente a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, de dichos preceptos se puede extraer el procedimiento que deben seguir los prestadores de servicios públicos domiciliarios y las entidades territoriales para el pago o giro de los subsidios tratados, precisan:
"Artículo 2.3.4.1.2.5. Determinación del monto de subsidios. Cada entidad prestadora de los servicios públicos deberá comunicar a la Secretaría de Hacienda respectiva o a quien haga sus veces en la preparación del anteproyecto de presupuesto municipal, distrital o departamental, los requerimientos anuales de subsidios para cada servicio que preste. Así mismo, comunicará los estimativos del recaudo por aporte solidario."
"Artículo 2.3.4.1.2.7. Contabilidad interna. Las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios deberán llevar cuentas detalladas de las sumas recaudadas y de las recibidas por transferencia de otras entidades con destino a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, y de su aplicación.
Si la entidad presta servicios en varios municipios, las cuentas internas y la contabilidad deberán, además, llevarse en forma separada por cada municipio.
Si en un mismo municipio un servicio es prestado por diferentes entidades cada una de ellas deberá llevar la contabilidad de aportes solidarios y subsidios de su zona o área de servicio."
"Artículo 2.3.4.1.2.8. Procedimiento interno. Las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, mensual o bimestralmente, o según el período de facturación, efectuarán el cálculo de subsidios y aportes solidarios. La diferencia entre aportes solidarios y subsidios generará déficit o superávit."
"Artículo 2.3.4.1.2.10. Transferencias efectivas de las entidades prestadoras de los servicios públicos. Las transferencias efectivas de dinero de las entidades prestadoras de servicios públicos a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de <<aportes solidarios>> sólo ocurrirán cuando se presenten superávits, después de aplicar internamente los recursos necesarios para otorgar subsidios.
La entidad territorial y la empresa prestadora de servicios públicos definirán el mecanismo más idóneo para garantizar que la transferencia de que trata el inciso anterior se haga efectiva, estableciendo entre otros, los intereses de mora por el no giro oportuno."
Los superávits en empresas privadas o mixtas prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, se destinarán a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos de municipio, distrito o departamento correspondiente, y serán transferidos mensualmente, de acuerdo con los mecanismos que establezca la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico."
"Artículo 2.3.4.1.2.11. Transferencias de dinero de las entidades territoriales. Las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de treinta días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio (artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994).
Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a los que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora.
Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento del ente territorial respectivo (artículo 99.5 de la Ley 142 de 1994)." (Resalta la Oficina a través de subrayas).
Por su parte, el artículo 2.3.4.2.2 del mismo decreto contiene la metodología para determinar el equilibrio entre los subsidios y las contribuciones; el ente territorial, antes de otorgar los subsidios, debe verificar que el prestador de servicios públicos domiciliarios la haya aplicado.
Al tenor el precepto establece:
"Artículo 2.3.4.2.2. Metodología para la determinación del equilibrio. La presente metodología deberá llevarse a cabo cada año para asegurar que para cada uno de los servicios, el monto total de las diferentes clases de contribuciones sea suficiente para cubrir el monto total de los subsidios que se otorguen en cada municipio o distrito por parte del respectivo concejo municipal o distrital, según sea el caso, y se mantenga el equilibrio. Esta metodología corresponde a la descrita en los siguientes numerales:
1. Antes del 15 de julio de cada año, todas las personas prestadoras de cada uno de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, de acuerdo con la proyección de usuarios y consumos, la estructura tarifaria vigente, y el porcentaje o factor de aporte solidario aplicado en el año respectivo, presentarán al alcalde, por conducto de la dependencia que administra el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del respectivo municipio o distrito, según sea el caso, una estimación para el año siguiente del monto total de los recursos potenciales a recaudar por conceptos de aportes solidarios, así como la información del número total de usuarios atendidos, discriminados por servicio, estrato y uso, y para los servicios de acueducto y alcantarillado, la desagregación de consumos y vertimientos, respectivamente, según rango básico, complementario o suntuario.
En el servicio público de aseo deberá incluir todas las actividades complementarias, incluido el aprovechamiento, y se reportarán adicionalmente los resultados del aforo de los Grandes Generadores y la información de los Pequeños Productores y Multiusuarios que lo hayan solicitado.
2. Las personas prestadoras de cada uno de los servicios de que trata el presente capítulo, de acuerdo con la estructura tarifaria vigente y con los porcentajes de subsidios otorgados para el año respectivo por el municipio o distrito, estimarán cada año los montos totales de la siguiente vigencia correspondientes a la suma de los subsidios necesarios a otorgar por estrato y para cada servicio.
3. Con la información obtenida según lo indicado en los numerales anteriores, las personas prestadoras de cada uno de los servicios de que trata el presente capítulo, establecerán el valor de la diferencia entre el monto total de subsidios requerido para cada servicio y la suma de los aportes solidarios a facturar, cuyo resultado representará el monto total de los recursos necesarios para obtener el equilibrio.
4. Con base en dicho resultado, las personas prestadoras de los servicios presentarán la solicitud del monto requerido para cada servicio al alcalde municipal o distrital, según sea el caso, por conducto de la dependencia que administra el fondo de solidaridad y redistribución de ingresos.
5. Recibida por parte del alcalde municipal o distrital la solicitud o solicitudes de que trata el numeral anterior, procederá a analizarlas y a preparar un proyecto consolidado sobre el particular para ser presentado a discusión y aprobación del consejo municipal o distrital, quien, conjuntamente con la aprobación del presupuesto del respectivo ente territorial, definirá el porcentaje de aporte solidario necesario para solventar dicho faltante, teniendo en consideración prioritariamente los recursos con los que cuenta y puede contar el municipio o distrito en el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, con base en las fuentes de recursos para contribuciones señaladas en la normatividad única para el sector de Hacienda y Crédito Público y demás normas concordantes.
Parágrafo 1°. Tanto los factores de subsidio por estrato como el porcentaje o factor de aporte solidario en cada servicio, definidos por el Concejo, serán iguales para todas las personas prestadoras del mismo servicio en el municipio o distrito respectivo.
Parágrafo 2°. Una vez aprobado y expedido el acuerdo correspondiente, el alcalde y el concejo municipal o distrital, deberán divulgarlo ampliamente en los medios de comunicación locales y regionales, señalando claramente el impacto de su decisión sobre las tarifas a usuario final de cada uno de los servicios.
Parágrafo 3°. En el caso de un prestador que preste el servicio en más de un municipio y/o distrito, y la aglomeración de dichos municipios constituyan un solo mercado, los concejos municipales de los respectivos municipios y/o distritos podrán establecer el equilibrio entre subsidios y contribuciones previa la definición por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico del concepto de mercado.
Para el efecto, las personas prestadoras de cada uno de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, de acuerdo con la proyección de usuarios y consumos en cada uno de los municipios y/o distritos donde se presta el servicio y que correspondan a un sistema interconectado, la estructura tarifaria vigente y el porcentaje o factor de aporte solidario aplicado en el año respectivo; presentarán a los alcaldes, por conducto de las dependencias que administran los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos de los respectivos municipios y/o distritos, según sea el caso, una estimación para el año siguiente del monto total de los recursos potenciales a recaudar por concepto de aportes solidarios, así como la información del número total de usuarios atendidos, discriminados por servicio, estrato y uso, y para los servicios de acueducto y alcantarillado, la desagregación de consumo y vertimientos, respectivamente, según rango básico, complementario o suntuario.
En el servicio de aseo se reportarán adicionalmente los resultados del aforo de los grandes generadores y la información de los pequeños productores y multiusuarios que lo hayan solicitado.
Tanto los porcentajes de subsidio como de aportes de solidaridad deberán ser iguales por servicio y por tipo de usuario en cada uno de los municipios y/o distritos.
En todo caso, los únicos recursos que se podrán redistribuir entre los municipios y/o distritos a los que hace referencia este parágrafo para alcanzar el equilibrio entre subsidios y contribuciones, serán aquellos obtenidos por aportes solidarios.
Parágrafo 4°. Para el caso de áreas metropolitanas en los cuales los municipios que la conforman no estén interconectados, podrán establecer el equilibrio entre subsidios y contribuciones solidarias atendiendo lo previsto en el presente capítulo, en desarrollo de la Ley 128 de 1994."
Los artículos transcritos contienen toda la información necesaria para que la entidad territorial, así como los prestadores de servicios públicos domiciliarios, ajusten sus procedimientos al momento de otorgar o solicitar, respectivamente, los subsidios destinados a los servicios públicos domiciliarios.
2. Prestadores de servicios públicos domiciliarios y contratos de operación.
Las personas que eventualmente y en la práctica intervienen en la prestación de los servicios públicos domiciliarios son, en principio, el agente prestador, directamente responsable del suministro del servicio y el usuario, contraparte del contrato de condiciones uniformes. En virtud de la actividad realizada y del negocio jurídico celebrado con el usuario, el primero es sujeto de la inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia.
Es necesario precisar que el prestador de servicios públicos debe tener la calidad de una de las personas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, quienes son las únicas autorizadas por la ley para realizar actividades de prestación de los servicios aquí estudiados, dicha persona podrá realizar la prestación del servicio de forma directa o contratando a una o varias personas para que desarrollen las actividades inherentes o complementarias del servicio que presta.
El prestador de servicios públicos domiciliarios para ejercer sus actividades contará con los recursos humanos, técnicos, físicos y financieros necesarios para la prestación eficaz y eficiente del servicio, ahora bien, de no contar con uno o varios recursos podrá contratarlo. También existe la posibilidad de que esa contratación se realice porque el prestador, al estudiar la viabilidad del negocio, determine que así la prestación será más eficiente.
Incluso, en el caso de procesos de toma de posesión, puede realizar dicha contratación como parte de los esquemas de solución diseñados para la superación de las causales que llevaron a la adopción de la medida o para la generación de recursos, con el fin de cumplir los objetivos de la intervención.
De acuerdo a lo anterior, no existe norma que prohíba que el prestador de servicios públicos domiciliarios contrate con un tercero los recursos necesarios o la operación del servicio que él presta.
El operador es la persona que ha celebrado con el prestador un contrato de operación del servicio público domiciliario; es quien, por cuenta del prestador, desarrolla una o varias de las actividades inherentes o complementarias al mismo, en virtud del contrato suscrito.
El operador puede no ser una de las personas autorizadas por el legislador para prestar servicios en el país (artículo 15 Ley 142 de 1994), pero toda su actividad, relativa a los servicios públicos domiciliarios, debe estar amparada por el contrato suscrito con el prestador de servicios públicos domiciliarios y no puede actuar como prestador de dichos servicios.
En el evento en que el operador realice actividades inherentes o complementarias de los servicios públicos domiciliarios por cuenta propia, es decir, ejecute acciones que no estén amparadas por el contrato suscrito, se convertirá de inmediato en prestador de los mismos y deberá cumplir con todas las obligaciones y responsabilidades que la Constitución y la ley le confiere a éstos.
En términos generales, la diferencia entre prestador y aquellas personas con quienes éstos celebran un contrato de operación radica en su responsabilidad frente a los suscriptores y usuarios y, por ende, ante la Superintendencia respecto del cumplimiento del régimen de los servicios públicos domiciliarios.
Es el prestador quien tiene la responsabilidad de la prestación del servicio y es quien se encuentra sujeto a la inspección, control y vigilancia ejercida por esta Superintendencia, sin que sea relevante si el servicio lo presta con o sin la intermediación de un operador o incluso si quien realiza las actividades por el prestador es de aquellas personas enlistadas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.
El operador por su parte, responde ante el prestador y en el marco del contrato de operación suscrito con éste, por el cumplimiento o incumplimiento del mismo, ya que él realiza actividades inherentes o complementarias del servicio público domiciliario por cuenta del prestador y en virtud del contrato.
Pese a lo esbozado, en la medida en que los contratos de operación desdibujen las disposiciones del régimen de los servicios públicos domiciliarios y no permitan establecer con claridad quién es el prestador en la práctica y quién debe responder ante los usuarios y la Superintendencia por la prestación del servicio, esta entidad tiene el deber y cuenta con la competencia para establecer la corresponsabilidad existente entre el prestador y la persona con la que éste ha celebrado el contrato de operación, respecto de tales servicios, adoptando las medidas a que haya lugar, sustentada en las funciones de inspección, vigilancia y control asignadas por la Constitución y la ley.
Lo anterior con base en el principio constitucional de la supremacía del fondo sobre la forma, en virtud del cual y para el caso concreto, las personas que efectivamente presten servicios públicos domiciliarios en Colombia se encuentran sujetas al régimen constitucional y legal de dichos servicios, lo que incluye la inspección, control y vigilancia ejercida por esta Superintendencia.
En síntesis, se puede afirmar que por la autonomía empresarial y capacidad jurídica los prestadores pueden atender de manera directa las actividades que conlleva la prestación de un servicio público domiciliario o de forma tercerizada, sin perder su condición de prestadores.
Con base en los ejes desarrollados se puede concluir que:
1. Los contratos o convenios de transferencias de subsidios deben ser suscritos por las entidades territoriales y los prestadores de servicios públicos domiciliarios. La celebración de dichos contratos es una obligación legal, éstos son atípicos, no están consagrados en el derecho público ni en el privado, constituyen una modalidad especial de contratación y su operatividad corresponde a la entera autonomía de las partes.
2. La inexistencia de estos contratos o convenios de transferencia de subsidios no son excusa válida para que las entidades territoriales o los prestadores de servicios públicos domiciliarios incumplan la obligación de otorgarlos o aplicarlos, porque esos recursos son constitucionalmente protegidos y destinados para un fin específico. Por lo tanto, si los recursos han sido apropiados por el municipio y el prestador, a través de una cuenta de cobro o factura, solicita el giro de tales, el ente territorial deberá entregarlos.
3. El municipio no es el único encargado ni la única parte que debe realizar todas las acciones para que el prestador de servicios públicos obtenga dichos recursos y los aplique. Tanto municipio como prestador deben aplicar al tenor los procedimientos establecidos en la ley para solicitar y girar los subsidios, de no hacerlo ambos podrán ser sancionados por las entidades competentes para ello.
4. Le corresponde al municipio verificar, antes de proceder a realizar el giro de subsidios, si la solicitud de los mismos la está realizando el prestador o quien haya sido facultado para ello, en virtud de situaciones que se estén presentado dentro del respectivo ente territorial.
5. Los operadores de servicios públicos domiciliarios son terceros que realizan actividades inherentes y/o complementarias de tales servicios en el marco de un contrato de operación suscrito con los prestadores de servicios públicos domiciliarios, por lo que no gozan de la calidad de prestadores.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía y demás entidades públicas un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov (Normativa). Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Miladys Picón Viadero – Profesional Especializada Oficina Asesora Jurídica.
Revisó: Olga Emilia De la Hoz Valle – Coordinadora Grupo de Conceptos, Oficina Asesora Jurídica, SSPD.
Revisó: Lucía Hernández – Directora de Entidades Intervenidas y en Liquidación, SSPD
[1] Radicado 20175290241562-20175290288632
TEMA: CRITERIOS DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCIÓN DE INGRESOS. Giro de subsidios.
[2] "En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite."
[3] "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones."
[4] "Por la cual se modifica la Ley 142 de 1994."
