CONCEPTO 440 DE 2012
(9 julio)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá D.C.
Doctora
INÉS FERNANDA CAICEDO HERNÁNDEZ
Gerente
EMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
MUNICIPIO DE YUMBO – ESPY S.A. E.S.P.
Calle 12 No. 4 – 42 Barrio Bolívar
Yumbo – Valle del Cauca
Ref. Su solicitud de concepto(1)
Respetada Doctora:
Se basa su solicitud, en determinar si la Ley de Garantías Electorales aplica a la transferencia de subsidios que deben hacer los municipios a las empresas de servicios públicos domiciliarios, máxime si se tiene en cuenta que no existe un convenio de transferencia de subsidios entre el respectivo prestador y el municipio.
Hemos recibido la consulta de la referencia y antes de brindarle una respuesta debemos advertir que la misma se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
En tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas, deben darse en forma que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.
En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha señalado que como regla general los conceptos que se expiden a instancia del interesado no son obligatorios, ni crean situaciones jurídicas particulares.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya, pues lo anterior constituiría un acto de coadministración que le está vedado a esta entidad.
Ahora bien, para resolver su inquietud, nos referiremos a los convenios de transferencia de subsidios y a la aplicación de la Ley de Garantías Electorales, frente a la transferencia de los mismos, de la siguiente manera:
Convenio para la transferencia de subsidios
De conformidad con el numeral 99.8 del artículo 99 de la ley 142 de 1994 para asegurar la transferencia de los subsidios a las empresas de servicios públicos, estas firmarán contratos con los municipios.
Adicionalmente, señala la norma en comento que cuando los Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas, pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar dicha transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio.
En el mismo sentido, el artículo 10 del Decreto 565 de 1996 indicó que la entidad territorial y la empresa prestadora de servicios públicos definirán el mecanismo más idóneo para garantizar que la transferencia de recursos se haga efectiva, estableciendo entre otros, los intereses de mora por el no giro oportuno.
Así mismo, dispone el artículo 11 del Decreto en comento, que para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos.
De acuerdo con los preceptos referidos, la suscripción de los contratos para asegurar la transferencia de recursos para otorgar subsidios surge de una obligación legal y tiene por finalidad la transferencia de dichos recursos. Adicionalmente, este tipo de acuerdo es una modalidad especial no tipificada ni en el derecho público ni en el derecho privado.
No obstante lo anterior, sobre la suscripción de este tipo de convenios, la Oficina Asesora Jurídica de esta entidad ha sostenido que los municipios y las empresas no pueden excusarse en la inexistencia de este tipo de acuerdos para incumplir sus obligaciones constitucionales y legales tendientes al otorgamiento de subsidios, puesto que los subsidios son recursos constitucionalmente protegidos y con destinación específica, razón por la cual si los recursos han sido apropiados por el municipio y la empresa, a través de una cuenta de cobro o una factura le solicita el giro de los recursos, es procedente la entrega de los mismos, aunque no se hubiere suscrito el convenio referido.
Aplicación de la Ley de Garantía Electorales frente a la transferencia de subsidios
En relación con este tema, esta Oficina ya se ha pronunciado entre otros en Concepto SSPD–OAJ-2010-209, en el que se señaló lo siguiente:
¨ Ahora bien, conforme lo señalamos en el punto anterior, el convenio para la transferencia de recursos de subsidios es el mecanismo que se utiliza para materializar la transferencia de recursos que ya se encuentran apropiados en el presupuesto del municipio respectivo con un fin específico, cual es el de otorgar subsidios a los usuarios de menores ingresos,con base en una estimación de recursos efectuada en la vigencia anterior.
Por tanto, dichos convenios surgen de una obligación constitucional y legal, cuya materialización se lleva a cabo a través de la suscripción de convenios o la cuenta de cobro que la ESP presenta al municipio y, por lo tanto se considera que no están sujetos a las restricciones de la ley de garantías, la cual tiene propósitos bien distintos.¨ (Subrayas y negrillas fuera de texto)
Conforme lo señalado en el citado concepto, la transferencia de recursos de subsidios se realiza sobre recursos que ya se encuentran apropiados en el presupuesto del municipio respectivo con un fin específico, cual es el de otorgar subsidios a los usuarios de menores ingresos, con base en una estimación de recursos efectuada en la vigencia anterior.
Por tanto, la transferencia de subsidios surge de una obligación constitucional y legal, cuya materialización se lleva a cabo a través de la suscripción de convenios o a través de la cuenta de cobro que la ESP presenta al municipio y, por lo tanto se considera que dicha transferencia no está sujeta a las restricciones de la ley de garantías, la cual tiene propósitos bien distintos.
Una interpretación en contrario, haría nugatorio el derecho constitucional que tienen los usuarios de servicios públicos a ser subsidiados, a favor de la protección de unos recursos que tienen como fin exclusivo el de ser aplicados a favor de los usuarios de servicios públicos de menores ingresos.
En esa medida, esta Oficina considera que la transferencia de subsidios, sea por vía de un convenio o por vía de una cuenta de cobro presentada por el prestador, debe ser interpretada a la luz de unos principios y fines que son superiores a los que persigue la Ley de Garantías Electorales, tales como la esencialidad de los servicios públicos domiciliarios, que precisamente busca evitar que la interrupción de esos servicios afecte o vulnere derechos fundamentales de las personas y que se cumplan los cometidos constitucionales y legales previstos a través de los recursos destinados a otorgar subsidios.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que los recursos que apropia el Municipio para el otorgamiento de subsidios son recursos de naturaleza pública y de destinación específica, que deben sujetarse a los principios presupuestales de anualidad y especialidad, razón por la cual su ejecución deberá ceñirse a lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Presupuesto.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20125290292672
Preparado por: FERNANDO ENRIQUE BOBADILLA - Asesor Oficina Asesora Jurídica
Revisado por: MARÍA DEL CARMEN SANTANA - Asesora Oficina Asesora Jurídica
TEMA: CONVENIOS DE TRANSFERENCIA DE SUBSIDIOS: Su inexistencia no es obstáculo para que los usuarios de menores ingresos reciban subsidios. LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES: No afecta el derecho de los usuarios a recibir subsidios.
2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
4. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.
