CONCEPTO 450 DE 2012
(10 julio)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá D.C.
Señor
FERNANDO VÉLEZ
vlztien1@msn.com
Ref. Su solicitud concepto(1)
Respetado Señor:
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar si un acueducto rural puede suspender o cortar el servicio a usuarios que usan el agua para fines prohibidos por los estatutos del citado acueducto (fines agrícolas), así como a usuarios que se niegan de manera reiterada a la instalación de micro medidores.
Antes de brindar una respuesta puntual a su consulta, debemos advertir que la misma se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya.
Lo anterior podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Hechas las anteriores precisiones, respondemos de manera general en los siguientes términos:
1. Suspensión y corte del servicio por incumplimiento del contrato de condiciones uniformes
Con el fin de regular las relaciones jurídicas (derechos, deberes y obligaciones) entre las personas que ofrecen los servicios públicos domiciliarios y sus usuarios, la Ley 142 de 1994 configuró un tipo de contrato denominado de servicios públicos, también llamado de condiciones uniformes y cuyas estipulaciones se encuentran previamente definidas por el prestador del servicio(5).
A su vez, el artículo 132 estipula el régimen legal del contrato y establece una jerarquía normativa, definiendo en el nivel más alto a la Ley 142 de 1994 y a la regulación, debajo de ellas a las estipulaciones tanto especiales como generales señaladas de manera previa por el prestador en el Contrato, y luego, los Códigos de Comercio y Civil(6).
La Corte Constitucional así lo ha expresado: “…el suministro de los servicios públicos domiciliarios se regirá, en primer lugar, por las leyes que regulan su continua y eficiente prestación, en específico, por las Leyes 142 de 1994, 143 de 1994 y 689 de 2001. En segundo término, se aplicarán las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, y las condiciones uniformes previamente dadas a conocer siguiendo los medios de publicidad reconocidos en el ordenamiento jurídico. Finalmente, frente a cualquier omisión o vacío normativo, se acudirá a las normas del Código de Comercio y del Código Civil, en cuanto resulten compatibles.(7)
Lo anterior significa que este contrato de servicios públicos no es un contrato cualquiera y que el Estado, por diversas razones, tiene un especial interés en intervenir para evitar el abuso de la posición dominante y que no radique en la voluntad del prestador del servicio toda la configuración contractual. Por eso, la jurisprudencia ha sido reiterativa en afirmar que la relación jurídica entre empresa usuario es una relación legal y reglamentaria, estrictamente objetiva, que se concreta en un derecho a la prestación legal del servicio en los términos precisos de su reglamentación, sin que se excluyan normas de derecho privado en aspectos no regulados en la ley(8). Además, es un contrato intervenido por el Estado en todo lo relativo a los derechos y deberes de los usuarios, su régimen de protección y su forma de participación en la gestión y fiscalización de las empresas prestadoras(9).
Otra característica fundamental de esta relación contractual, es que exige como elementos esenciales, por un lado, la prestación de un servicio público domiciliario en forma regular, continua y eficiente y por el otro, en atención a su naturaleza onerosa, el pago por parte del usuario y/o suscriptor a la empresa respectiva de una suma de dinero, en los términos del artículo 128 de la Ley 142 de 1994, y el cumplimiento del contrato de servicios públicos.
Teniendo en cuenta lo anterior, la normativa colombiana permite que los prestadores de servicios públicos domiciliarios, puedan proceder a la suspensión o al corte del servicio público domiciliario, cuando quiera que se presenten incumplimientos de los usuarios de las condiciones uniformes de los contratos, y siempre que dicha posibilidad este prevista en los mismos.
En ese contexto, de conformidad con el artículo 140 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 19 de la Ley 689 de 2001, la suspensión del servicio por parte de las empresas de servicios públicos procede por incumplimiento del contrato en los eventos señalados en el contrato de condiciones uniformes y en todo caso por falta de pago en las condiciones que señale la empresa, sin exceder de dos (2) períodos de facturación en el evento que esta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando la facturación sea mensual. En este caso, se trata de una suspensión temporal o transitoria del suministro del servicio, hasta tanto el usuario cumpla con la obligación de pago de las facturas o se allane al cumplimiento del respectivo contrato.
Es importante anotar que durante la suspensión hay lugar al cobro de los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso.
Por otra parte, el artículo 141 de la Ley en comento, prevé la terminación y corte del servicio de manera definitiva, cuando el usuario incumpla los términos del contrato por un período de varios meses, o en forma repetida, o en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros.
Es así que por ejemplo, cuando se presenta el atraso en el pago de tres facturas y la reincidencia en una causal de suspensión dentro de un período de dos años, puede la empresa dar por resuelto el contrato y proceder al corte del servicio. Sin embargo, la Ley 142 de 1994 no estableció un plazo de suspensión después del cual el corte deviene obligatorio. Una vez se produzca el corte del servicio no habría lugar a efectuar ningún cobro al usuario.
Lo dicho anteriormente, ha sido reglamentado en materia de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado por los artículos 26, 28, 29, 31 y 32 del Decreto 302 de 2000, norma que en la actualidad se encuentra vigente.
Ahora bien, tratándose de la prestación de servicios públicos domiciliarios, donde están involucrados derechos fundamentales, la terminación del contrato no puede adoptarse por la empresa de manera automática, es decir, una vez se den las circunstancias objetivas que regula la norma bajo análisis, sino que por el contrario, debe estar precedida de un debido proceso en el que se le informe al suscriptor o usuario sobre la eventual adopción de la medida a fin de ser oído y permitírsele la presentación de las pruebas y alegaciones necesarias para su defensa antes de que se adopte la decisión correspondiente.
Por lo tanto, el prestador tiene el deber de informar al suscriptor o usuario que ha iniciado una actuación tendiente a cortar el servicio de manera definitiva, con el fin de que este pueda ejercer su derecho de defensa; una vez oído el usuario, la empresa puede declarar resuelto el contrato mediante acto administrativo que debe ser notificado al usuario a efectos de que este pueda interponer los recursos procedentes. Una vez resuelto y notificada la decisión sobre los recursos, puede la empresa proceder a cortar el servicio de manera definitiva.
La suspensión es una medida transitoria, mientras el corte y terminación del contrato de servicios públicos ocurre en el evento en que se presenten las causales ya descritas. Adicionalmente, en principio y en cualquiera de los dos casos, debe acudirse a lo establecido en el contrato de condiciones uniformes.
En ese contexto, para resolver la primera de sus inquietudes, si en el contrato de servicios públicos que tiene el prestador con sus usuarios, se establece la imposibilidad de hacer uso del suministro de agua para fines diferentes a los estrictamente domiciliarios, bien podría el prestador suspender o dar por terminado el contrato, con el debido respeto al debido proceso que aquí se ha señalado.
2. Micro medición y amparo policivo
De conformidad con el artículo 9 de la Ley 142 de 1994, es un derecho y un deber de los usuarios obtener de las empresas la medición de sus consumos con instrumentos tecnológicos apropiados.
A su vez, el artículo 144 ibídem señala que los contratos de condiciones uniformes podrán exigir que los usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen sus medidores. A su turno, el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 dispone que:
"... La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario..."
En tal virtud, siempre que exista medición o posibilidad de la misma, la empresa deberá proceder a facturar teniendo en cuenta los consumos efectivamente medidos a los usuarios, y cobrando las contribuciones o aplicando los subsidios que correspondan. La omisión de lo anterior, puede constituir una violación del régimen de los servicios públicos domiciliarios por parte del prestador, que eventualmente puede ser sancionada por esta Superintendencia.
Por otra parte, el artículo 15 del Decreto 302 de 2000, modificado por el artículo 4 del decreto 229 de 2002, establece lo siguiente:
“Artículo 4º. El artículo 15 del Decreto 302 de 2000, quedará así:
Artículo 15. De la obligatoriedad de los medidores de acueducto. De ser técnicamente posible cada acometida, deberá contar con su correspondiente medidor de acueducto, el cual será instalado en cumplimiento de los programas de micromedición establecidos por la entidad
prestadora de los servicios públicos de conformidad con la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. Para el caso de edificios de propiedad horizontal o con dominios, de ser técnicamente posible, cada uno de los inmuebles que lo constituyan deberá tener su medidor individual.”
De conformidad con lo anterior, la regla general indica que para facturar el servicio de acueducto se deben instalar micro medidores a cada uno de los usuarios, y con base en las mediciones arrojadas, proceder a facturar el consumo.
Ahora bien, cuando por razones de tipo técnico, de seguridad o de interés social comprobables, no exista medición individual, debe tenerse en cuenta que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA expidió la Resolución 14 de 1997, modificada e incorporada en la Resolución CRA 151 de 2001, la cual en sus Artículos 2.1.1.13 y 2.1.1.14 establece lo siguiente:
”Artículo 2.1.1.13 Excepción para la instalación de Micromedidores. Por criterios de economía, para favorecer a la población subsidiable, en las zonas conformadas en su mayoría por usuarios de estratos 1 y 2, cuyo consumo promedio no supere el consumo básico establecido, las personas prestadoras en lugar de instalar micromedidores a cada usuario, podrán efectuar la sectorización física de las redes de distribución respectivas. Una vez realizada la sectorización, colocarán macromedidores a la entrada del sector y distribuirán proporcionalmente el consumo así medido entre los usuarios del sector correspondiente.
“Artículo 2.1.1.14 Condiciones económicas para la micromedición. Para los usuarios de los estratos 1 y 2, cuya factura correspondiente al consumo básico mensual sea menor al 2% del salario mínimo legal vigente, las personas prestadoras del servicio de acueducto podrán aplazar el inicio de la instalación de micromedidores.”
De tal manera que el artículo 2.1.1.13 estableció excepciones para la instalación de micro medidores y establece como condición que el consumo promedio de los usuarios de los estratos 1 y 2 no supere los 20 m3. Con el propósito de dar aplicación a la excepción antedicha, el prestador deberá asumir como máximo promedio de consumo los 20 m3 a que alude al precitado artículo y de esta forma, el valor del consumo a cobrar a los usuarios deberá ser obtenido mediante la aplicación de alguna de las figuras contempladas en la ley, sin que para ello se puedan utilizar valores superiores a los 20 m3 mensuales por suscriptor.
Las excepciones dictadas por la ley para el cobro de tarifa sin medidor, citadas en los artículos 2.1.1.13 y 2.1.1.14 de la Resolución CRA 151 de 2001 (numeral 1), indican cuales son los escenarios para restringir la instalación de micro medidores en los municipios, y además las condiciones en las cuales debe llevarse a cabo la medición para estos casos.
Así las cosas, debe entenderse que se presenta imposibilidad técnica cuando existen limitaciones físicas o económicas que hacen demasiado costosa la realización de un proyecto. De ésta forma, la imposibilidad de instalar micro medidores se encuentra sujeta a una limitación no solamente técnica sino también económica.
En dichos casos, debe aplicarse lo dispuesto en la Resolución CRA 319 de 2005, “por la cual se regula el cobro de los servicios de acueducto y alcantarillado a aquellos multiusuarios donde no existe medición individual por razones de tipo técnico.”
Por otra parte, es importante recordar que los prestadores del servicio público de acueducto deben calcular las tarifas de acuerdo con los criterios y metodologías de costos y tarifas establecidos en la Resolución CRA 287 de 2004. En este sentido, deben elaborar sus estudios de costos con base en la Regulación y remitirlos a esta Superintendencia y a la CRA.
Por consiguiente, los prestadores de servicios públicos están en la obligación de cobrar las tarifas que arrojen sus estudios de costos, luego de aplicar la metodología tarifaria definida por la comisión, so pena de incurrir en violación de los artículos 370 de la C. P., 86 de la Ley 142 de 1994 y 1 y siguientes de la Resolución CRA 287 de 2004. La finalidad de que se cobren los costos reales de prestación, es que las empresas puedan recuperarlos, ampliar la cobertura y prestar los servicios públicos de manera eficiente tal como lo ordena el artículo 365 de la Constitución Política.
Ahora bien, si no se presenta ninguna excepción a la micro medición en los términos antes señalados, y los usuarios se oponen a la misma, la empresa de servicios públicos tendría dos opciones, así: (i) proceder a suspender temporalmente o a cortar de manera definitiva el servicio, teniendo en cuenta que la oposición de los usuarios a la instalación de los medidores es un hecho que afecta gravemente al prestador y que constituye incumplimiento del respectivo contrato, o (ii) proceder a la instalación de los medidores.
En ambos casos, el prestador para asegurar el respeto de sus derechos a la suspensión temporal o definitiva o a la micro medición, puede acudir a la figura del amparo policivo.
En ese sentido, es necesario señalar que dado que conforme al artículo 365 de la Constitución Política los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y en desarrollo de tal precepto la ley 142 de 1994 en su artículo 4o les dio la calificación de esenciales, era necesario que las personas que los presten tuvieran una especial protección por parte de las autoridades para el ejercicio de los derechos que las leyes les autorizan.
Con ese propósito, el artículo 29 de la ley 142 de 1994 adoptó el mecanismo preventivo del amparo policivo como lo ha llamado la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, disposición que contiene varios elementos. Por un lado, señala las autoridades – civiles o de policía - responsables de prestar el apoyo a las empresas de servicios públicos; señala así mismo los supuestos en los cuales deberán actuar tales autoridades, y, finalmente, dota a estas de un instrumento conminatorio para forzar a los perturbadores a cesar en sus acciones. El artículo citado dispone lo siguiente:
Artículo 29.- Amparo policivo. Las autoridades nacionales, departamentales y municipales, tanto civiles como de policía, inmediatamente se lo solicite una empresa de servicios públicos, le prestarán su apoyo para hacer que se le restituyan los inmuebles que los particulares hayan ocupado contra la voluntad o sin conocimiento de la empresa; o para que cesen los actos que entorpezcan o amenacen perturbar, en cualquier tiempo, el ejercicio de sus derechos.
La autoridad respectiva ordenará el retiro de los ocupantes del inmueble o el cese de la perturbación, o de la amenaza de ella, conminando a los perturbadores con multas de uno (1) a cinco (5) salarios mínimos mensuales, por cada semana o fracción de demora transcurrida desde la fecha de la respectiva resolución, y sin perjuicio de otras medidas previstas en las leyes. En todo caso, en ejercicio de tales procedimientos, se respetará el principio del debido proceso garantizado por el artículo 29o. de la Constitución Política. (Negrillas y subrayas fuera de texto)
Para la Corte Constitucional(10), el amparo policivo es un mecanismo preventivo dirigido a restablecer el poder de hecho que el poseedor o tenedor ejerce sobre un bien inmueble o mueble, sin que importe en cada caso concreto la valoración jurídica relativa al derecho real o personal que el actor pudiera tener (propiedad, uso, usufructo, servidumbre, arrendamiento, etc.)
Como quiera que la actuación de las autoridades en situaciones como las descritas en su consulta debe ser rápida y oportuna, en tales casos se siguen procedimiento especiales de policía para lo cual se puede pedir el apoyo de los gobernadores quienes de conformidad con el artículo 303 de la Constitución Política son agentes del Presidente de la República en la preservación del orden público, o las acaldes municipales los cuales, por virtud de lo dispuesto en el artículo 315 Superior, son la primera autoridad de Policía del municipio.
Los procedimientos por seguir dependen en cada caso de la situación que se haya de conjurar y dependen de lo que se encuentre estipulado en el Código de Policía.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20125290299312
Preparado por: FERNANDO ENRIQUE BOBADILLA, Asesor Oficina Jurídica
Revisado por: MARÍA DEL CARMEN SANTANA SUAREZ Asesor Oficina Jurídica
Tema: SUSPENSION Y CORTE DEL SERVICIO. Régimen Jurídico previsto en la Ley 142 de 1994.
LA MEDICIÓN DEL CONSUMO Y EL PRECIO EN EL CONTRATO. Micromeción.
2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
4. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.
5. Ley 142 de 1994, “ARTÍCULO 128. CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS. Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.” (…)
6. Ver CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C- 075 de 2006
7. Ibidem.
8. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencias C- 263 de 1996 y T-540 de 1992
9. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C- 1162 de 2000
10. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. T-048 del 14 de febrero de 1995. Magistrado ponente: Antonio Barrera Carbonell.
