CONCEPTO 451 DE 2022
(julio 21)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
1. “¿Es verdad, que, al no presentar la proyección de subsidios para la vigencia siguiente, ósea 2021 para 2022, la Administración puede negarse a pagar los incrementos del IPC acumulado y los valores de subsidios para los usuarios que ingresan en la vigencia 2022?
2. ¿El alcalde Municipal es libre de la ejecución de los recursos de SGP _ APB, y por ende puede pagar los subsidios cuando él lo considere y no como lo recomienda la Norma?”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 1176 de 2007
Concepto Unificado No. 25 de 2013, actualizado el día 19 de enero de 2021.
CONSIDERACIONES
Como primera medida, resulta necesario recordar que el alcance de los conceptos jurídicos emitidos por esta Superintendencia en ejercicio de sus funciones, se enmarcan en las previsiones del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, el cual al tenor literal señala:
“ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.” (subraya fuera de texto)
De esta forma, la función consultiva a cargo de las entidades públicas no pretende resolver situaciones particulares o establecer excepciones u obligaciones normativas para los peticionarios; por el contrario, busca brindar orientación, comunicación e información acerca de la manera cómo actúa la administración en la generalidad de los casos.
En este sentido, esta Oficina procederá a abordar la consulta en términos generales y para tal efecto, se realizará algunas apreciaciones respecto de los siguientes ejes temáticos, (i) fondo de solidaridad y redistribución de ingresos FSRI, (ii) sistema general de participaciones – SGP y iii) actualización de las tarifas.
(i) Fondo de solidaridad y redistribución de ingresos – FSRI.
La solidaridad es uno de los principios sobre el cual se funda el Estado Social de Derecho, por lo que con base en este principio y con el fin de dignificar a la población, cerrar las brechas de acceso a los servicios públicos domiciliarios y generar desarrollo económico, el legislador estableció dos mecanismos para lograr que con tarifas, bajo ciertos parámetros, por debajo de los costos reales del servicio, la población de escasos recursos pueda acceder a los diversos servicios públicos domiciliarios y cumplir así con los principios de solidaridad y redistribución del ingreso que impone la Constitución en esta materia, considerando además el aporte de aquellos sectores de la sociedad que gozan de mejores accesos y bienestar.
El primero de estos mecanismos, lo constituyen los subsidios que puede otorgar la Nación y las distintas entidades territoriales dentro de sus respectivos presupuestos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 368 de la Constitución. El segundo mecanismo, es el recargo en la tarifa del servicio que están obligados a sufragar los usuarios pertenecientes a los estratos 5 y 6, industriales y comerciales.
Ahora bien, el régimen de los servicios públicos domiciliarios de la Ley 142 de 1994, contiene el marco legal aplicable al régimen de subsidios y contribuciones; así el numeral 2.9 del artículo 2 y 3.4 del artículo 3 de la Ley 142 de 1994, previeron, dentro de los fines de la intervención del Estado en los servicios públicos domiciliarios y los instrumentos para dicho propósito, el establecimiento de un régimen tarifario “proporcional para los sectores de bajos ingresos”, así como el “control y la vigilancia de la observancia de las normas y de los planes y programas sobre la materia”, respectivamente.
En este sentido, el régimen tarifario adoptado por los prestadores es la herramienta por medio de la cual se hace posible dar cumplimiento al principio de solidaridad y redistribución de ingresos entre quienes contribuyen y quienes reciben los auxilios, siendo los primeros quienes pertenecen a los estratos 5 y 6 y los sectores industrial y comercial. Por su parte los segundos, es decir, quienes reciben auxilios, son las personas de menores ingresos ubicadas en los estratos 1, 2 y 3, este último, siempre que se definan las condiciones para su aplicación.
Ahora bien, con el fin de organizar a nivel administrativo y financiero el manejo de los recursos destinados a otorgar subsidios recaudados y transferidos, el legislador determinó una metodología que se encuentra prevista en el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.Esta metodología debe realizarse cada año, con el propósito de asegurar que, para cada uno de los servicios, el monto total de lo recaudado por contribución sea suficiente para cubrir los subsidios que se otorgan en cada municipio o distrito y se mantenga el equilibrio, como bien lo señala el artículo 2.3.4.2.2. ibídem. Dicha la metodología se resume de la forma que sigue:
- Todas las personas prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, de acuerdo con: i) la proyección de usuarios y consumos, ii) estructura tarifaria vigente y iii) porcentaje o factor de aporte solidario aplicado en el año respectivo, deberán presentar al alcalde una estimación para el año siguiente del monto total de los recursos potenciales a recaudar por concepto de contribuciones, así como la información del número total de usuarios atendidos, discriminados por servicio, estrato y uso.
- El prestador debe determinar el valor de la diferencia entre el monto total de subsidios requeridos para cada servicio y la suma de los aportes solidarios a facturar (contribuciones), cuyo resultado representará el monto total de los recursos necesarios para obtener el equilibrio.
- Con base en la información anterior, el prestador debe solicitar el monto requerido para cada servicio a la alcaldía municipal o distrital.
- Posteriormente, el ente territorial procederá a analizar la información y a preparar un proyecto consolidado para ser presentado a discusión y aprobación del concejo quien, conjuntamente con la aprobación del presupuesto del respectivo ente territorial, definirá el porcentaje de aporte solidario necesario para solventar el faltante, teniendo en consideración, prioritariamente, los recursos con los que cuenta y puede contar el municipio o distrito en el FSRI, con base en las fuentes de recursos para contribuciones señaladas en la normativa única para el sector de Hacienda y Crédito Público y demás normas concordantes.
Ha de tenerse en cuenta que “Tanto los factores de subsidio por estrato como el porcentaje o factor de aporte solidario en cada servicio, definidos por el Concejo, serán iguales para todas las personas prestadoras del mismo servicio en el municipio o distrito respectivo.”
En lo que atañe a personas prestadoras cuyo ámbito de operación comprenda varios municipios o distritos y cuyos servicios beneficien a usuarios a través de un sistema interconectado, los recursos provenientes de las contribuciones de solidaridad deberán constituir una bolsa común, para lo cual el artículo 2.3.4.3.3 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, establece las siguientes reglas:
“(…) a) Para cada municipio, la persona prestadora determinará los requerimientos máximos de subsidios de los usuarios de estratos 1 y 2 por ella atendidos, suponiendo un escenario de otorgamiento de subsidios correspondiente a los topes máximos establecidos por la ley;
b) Con base en el estimativo anterior, la persona prestadora calculará los requerimientos ajustados de subsidios, afectando el requerimiento máximo de subsidios de cada municipio por la relación entre la factura promedio sin subsidio ni contribución del municipio respectivo y la correspondiente al municipio con mayor factura promedio sin subsidio ni contribución, según los costos de referencia correspondientes, para lo cual se aplicará la siguiente fórmula: (…)”
Ahora bien, según lo establecido en el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 los entes territoriales deben crear un FSRI; para el sector de acueducto, alcantarillado y aseo dicho fondo tendrá el fin de canalizar los recursos públicos destinados a sufragar subsidios. De esta forma, los FSRI en el sector de acueducto, alcantarillado y aseo, son cuentas especiales dentro de la contabilidad de los municipios, distritos y departamentos, a través de las cuales se contabilizarán exclusivamente los recursos destinados a otorgar subsidios a los servicios públicos domiciliarios.
Los FSRI deben llevar una contabilidad separada e independiente, para asegurar la finalidad específica a la cual se encuentran asociados, de tal suerte que no pueden hacer unidad de caja con los demás del ente territorial o nacional, considerando que tienen destinación específica y pues su objeto es la concesión de subsidios, por lo que no podrán utilizarse para fines distintos a los previstos en la Constitución y en la ley y tampoco puede predicarse su fenecimiento presupuestal. De igual forma, su origen se encuentra determinado en las siguientes fuentes establecidas en el artículo 2.3.4.1.3.14 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 el cual señala:
“ARTÍCULO 2.3.4.1.3.14. FUENTES DE LOS RECURSOS PARA OTORGAR LOS SUBSIDIOS A TRAVÉS DE LOS FONDOS DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCIÓN DE INGRESOS. Podrán utilizarse como fuentes para el otorgamiento de los subsidios las siguientes:
a) Los recursos provenientes de los aportes solidarios definidos en el artículo 2.3.4.1.1.1 de este capítulo, podrán ser administrados por las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios;
b) Los recursos obtenidos de otros Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del orden municipal, distrital y departamental;
c) Recursos provenientes de la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, tanto los correspondientes a libre inversión como los que deben destinarse al sector (Ley 60 de 1993);
d) Recursos provenientes del 10% del impuesto predial unificado al que se refiere el artículo 7 de la Ley 44 de 1990, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo;
e) Recursos provenientes de las regalías por concepto de explotación de recursos naturales no renovables de propiedad del Estado, de acuerdo con la Ley 141 de 1994;
f) Recursos presupuestales de las entidades descentralizadas del orden nacional o territorial (artículo 368 de la Constitución Nacional);
g) Otros recursos presupuestales a los que se refiere el artículo 89.8 de la Ley 142 de 1994. En ningún caso se utilizarán recursos del crédito para atender subsidios (artículo 100 de la Ley 142 de 1994).”
Ahora bien, dentro de la competencia asignada a la Superservicios, de acuerdo con las funciones encomendadas, se encuentra inspeccionar, vigilar y controlar que los prestadores cumplan con las obligaciones que el ordenamiento jurídico les impone, en relación con los recursos que les son girados con destino a dichos fondos, o las actividades que les imponga el recibir recursos de los mismos.
Por otra parte, es importante tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 2.3.4.1.2.10 y 2.3.4.1.2.11 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, referentes a los tipos de transferencias en los FSRI, los cuales señalan:
“ARTÍCULO 2.3.4.1.2.10. TRANSFERENCIAS EFECTIVAS DE LAS ENTIDADES PRESTADORAS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Las transferencias efectivas de dinero de las entidades prestadoras de servicios públicos a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de “aportes solidarios” sólo ocurrirán cuando se presenten superávits, después de aplicar internamente los recursos necesarios para otorgar subsidios.
La entidad territorial y la empresa prestadora de servicios públicos definirán el mecanismo más idóneo para garantizar que la transferencia de que trata el inciso anterior se haga efectiva, estableciendo entre otros, los intereses de mora por el no giro oportuno. (…)
ARTÍCULO 2.3.4.1.2.11. TRANSFERENCIAS DE DINERO DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES. Las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de treinta días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio (artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994).
Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora.
Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento del ente territorial respectivo (artículo 99.5 de la Ley 142 de 1994).” (resaltado fuera de texto)
Conforme con lo indicado, es preciso anotar que existen dos tipos de transferencias frente a los FSRI así:
· Las transferencias de los prestadores a los FSRI por concepto de “aportes solidarios” (contribuciones) que podrán surgir por dos eventos: a) como resultado de los superávits después de otorgar los subsidios, o b) como resultado de recibir aportes por contribución de los estratos 5 y 6 y comerciales e industriales.
Para estas transferencias, el ente territorial y el prestador deberán definir el mecanismo más idóneo para garantizar la transferencia, estableciendo los intereses a pagar por mora en el giro de estos. Dentro de dichos mecanismos, podrá considerarse acuerdos o contratos.
· Las transferencias de las entidades territoriales a los prestadores por concepto de subsidios deberán ser giradas en un término de 30 días desde la fecha en que el prestador expida la factura. Para el efecto, deberán suscribirse los contratos en los que se estipule, entre otros, los intereses de mora, de conformidad con lo señalado en el numeral 8 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994 y artículo 2.3.4.1.2.11 del Decreto 1077 de 2015, por lo cual la celebración de estos es una obligación legal.
Sobre el giro de los recursos por concepto de subsidios y la restricción de los mismos por algunos aspectos, el Concepto Unificado 25 de 2013, actualizado en enero 19 de 2021, señaló:
“(…) 6. TRANSFERENCIA O GIRO DE SUBSIDIOS DEL MUNICIPIO A LAS PERSONAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
El numeral 99.8 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994 señala que “Cuando los Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio.”
Los recursos destinados a otorgar subsidios y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto suscriba el municipio, distrito o departamento y los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, en el que, entre otras estipulaciones, se establecerán intereses de mora.
La facturación, por parte de los prestadores, es un supuesto necesario para que tengan derecho a la transferencia de los recursos, por lo que es ineludible para la entidad territorial que ha apropiado los recursos, proceder al giro de los mismos, previo recibo de la factura correspondiente.
(…)
Desde esta óptica, cabe advertir que si el municipio o distrito es renuente a efectuar el giro de los subsidios o no apropia los recursos necesarios para otorgarlos, surge para el ente territorial una deuda que faculta al prestador de los servicios públicos para acudir a los medios legales que considere pertinentes, para hacer efectiva la transferencia a la que por ley tiene derecho, sin que esta Superintendencia pueda entrar a pronunciarse sobre tales aspectos, ya que los mismos le incumben exclusivamente al prestador, y por ende, no hacen parte de la órbita de competencia de esta entidad. (…)” (resaltado fuera de texto)
Bajo este contexto, es preciso señalar que los entes territoriales por norma deben realizar el giro de los recursos por concepto de subsidios a los prestadores en el término de 30 días contados a partir de la presentación de la factura por parte del prestador, aspecto que, en todo caso, deberá estar acorde con lo pactado en el contrato que para el efecto haya suscrito el prestador y el ente territorial, el cual podrá establecer, además, el cobro de intereses de mora. No obstante, es de precisar que el hecho de no haber suscrito este contrato no implica la exoneración de las obligaciones asignadas por Ley al ente territorial, entre otras, la referente al término para el giro de los recursos. Lo contrario implicará un riesgo en la prestación del servicio, en la medida que la ausencia de recursos podrá poner en peligro la viabilidad en la prestación de los servicios.
Lo anterior, considerando que al ser recursos con destinación específica, es obligación de los entes territoriales realizar las asignaciones correspondientes en el término señalado por la norma; sin embargo, no está en la órbita de las funciones asignadas a esta Superintendencia el realizar pronunciamiento alguno frente al actuar de los entes territoriales, toda vez, que sus funciones se limitan respecto de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, por lo que la omisión de estas funciones y las implicaciones de ello, podrán, entre otros, ser sometidas al conocimiento y vigilancia de la Procuraduría General de la Nación como ente competente para el efecto.
Finalmente, es preciso mencionar que cuando un prestador no cumple con la carga que le asiste de presentar debidamente la proyección o estimación requerida, el municipio con el fin de garantizar la aplicación del principio de solidaridad, así como la prestación de los servicios públicos, podrá realizar el giro de los subsidios utilizando como base la estimación inmediatamente anterior, considerando que es la mejor información disponible que tiene en consideración a la omisión presentada por el prestador en las obligaciones a su cargo, de conformidad con la metodología definida para el efecto.
(ii) Sistema General de Participaciones – SGP.
El Sistema General de Participaciones - SGP se encuentra constituido por los recursos que la Nación transfiere a los entes territoriales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 356 y 357 de la Constitución Política de Colombia, y cuyo fin es la financiación de los servicios a su cargo.
En desarrollo de lo anterior, el legislador expidió la Ley 1176 de 2007, la cual en su artículo 2 estableció la distribución sectorial de los recursos del SGP. Dicha norma señala:
“ARTÍCULO 2 El artículo 4 de la Ley 715 de 2001, quedará así:
“Artículo 4. Distribución Sectorial de los Recursos. El monto total del Sistema General de Participaciones, una vez descontados los recursos a que se refiere el parágrafo 2o del artículo 2 de la Ley 715 y los parágrafos transitorios 2o y 3o del artículo 4 del Acto Legislativo 04 de 2007, se distribuirá entre las participaciones mencionadas en el artículo 3 de la Ley 715, así:
1. Un 58.5% corresponderá a la participación para educación.
2. Un 24.5% corresponderá a la participación para salud.
3. Un 5.4% corresponderá a la participación para agua potable y saneamiento básico.
4. Un 11.6% corresponderá a la participación de propósito general”. (Subraya fuera de texto)
Ahora bien, en relación con el uso y la ejecución de los recursos del SGP para agua potable y saneamiento básico, el artículo 6 ibídem señala:
“ARTÍCULO 6. DISTRIBUCIÓN TERRITORIAL DE LOS RECURSOS. Los recursos del Sistema General de Participaciones correspondientes a la participación para agua potable y saneamiento básico se distribuirán de la siguiente manera:
1. 85% para distritos y municipios de acuerdo con los criterios de distribución establecidos en el artículo 7 de la presente ley.
2. 15% para los departamentos y el Distrito Capital, de acuerdo con los criterios de distribución establecidos en el artículo 8 de la presente ley.
PARÁGRAFO. Los recursos que por concepto de la distribución departamental que reciba el Distrito Capital se destinarán exclusivamente para el Programa de Saneamiento Ambiental del río Bogotá.”
ARTÍCULO 7. CRITERIOS DE DISTRIBUCIÓN DE LOS RECURSOS PARA LOS DISTRITOS Y MUNICIPIOS. Los recursos de la participación para agua potable y saneamiento básico de los distritos y municipios, serán distribuidos conforme a los siguientes criterios:
1. Déficit de coberturas: se calculará de acuerdo con el número de personas carentes del servicio de acueducto y alcantarillado de la respectiva entidad territorial, en relación con el número total de personas carentes del servicio en el país, para lo cual se podrá considerar el diferencial de los costos de provisión entre los diferentes servicios.
2. Población atendida y balance del esquema solidario: para el cálculo de este criterio se tendrá en consideración la estructura de los usuarios por estrato, las tarifas y el balance entre los subsidios y los aportes solidarios en cada distrito y municipio.
3. Esfuerzo de la entidad territorial en la ampliación de coberturas, tomando en consideración los incrementos de la población atendida en acueducto y alcantarillado de cada distrito o municipio, en relación con los incrementos observados a nivel nacional.
4. Nivel de pobreza del respectivo distrito o municipio medido a través del Índice de Necesidades Básicas Insatisfechas, o el indicador que lo sustituya, determinado por el DANE.
5. Cumplimiento de criterios de eficiencia fiscal y administrativa de cada entidad territorial en la gestión sectorial, considerando los costos en que incurren los municipios de categorías 3ª, 4ª, 5ª y 6ª, por concepto de gastos de energía eléctrica utilizada para el bombeo. El valor resultante de la aplicación del anterior criterio no se tendrá en cuenta para efectos de definir los topes máximos a los que se refiere el numeral 6 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 99 de la Ley 1151 de 2007. El Gobierno Nacional definirá la metodología aplicable y reglamentará la materia.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Mientras se consolida la información de suscriptores por estrato para la totalidad de los municipios del país en el Sistema Único de Información, la metodología para calcular la participación definida en el numeral 2 del presente artículo, tendrá en consideración el número de personas registradas por nivel en el Sisbén en cada entidad territorial, previa validación del Departamento Nacional de Planeación.” (subraya fuera de texto)
Por otra parte, el artículo 11 de la ley 1176 de 2007, establece la destinación de los recursos de la participación de agua potable y saneamiento básico en los distritos y municipios. La norma consagra:
“ARTÍCULO 11. DESTINACIÓN DE LOS RECURSOS DE LA PARTICIPACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO EN LOS DISTRITOS Y MUNICIPIOS. Los recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico que se asignen a los distritos y municipios, se destinarán a financiar la prestación de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, en las siguientes actividades:
a) Los subsidios que se otorguen a los estratos subsidiables de acuerdo con lo dispuesto en la normatividad vigente;
b) Pago del servicio de la deuda originado en el financiamiento de proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico, mediante la pignoración de los recursos asignados y demás operaciones financieras autorizadas por la ley;
c) Preinversión en diseños, estudios e interventorías para proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico;
d) Formulación, implantación y acciones de fortalecimiento de esquemas organizacionales para la administración y operación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, en las zonas urbana y rural;
e) Construcción, ampliación, optimización y mejoramiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado, e inversión para la prestación del servicio público de aseo;
f) Programas de macro y micromedición;
g) Programas de reducción de agua no contabilizada;
h) <Literal modificado por el artículo 280 de la Ley 1955 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Adquisición de los equipos requeridos y pago del servicio de energía por concepto de la operación de los sistemas de acueducto y alcantarillado en los municipios de categorías 5 y 6 que presten directamente estos servicios, conforme a la reglamentación que establezca el Gobierno nacional, siempre y cuando estos costos no estén incluidos en las tarifas cobradas a los usuarios.
i) Participación en la estructuración, implementación e inversión en infraestructura de esquemas regionales de prestación de los municipios.
PARÁGRAFO 1°. Las inversiones en proyectos del sector que realicen los distritos y municipios deben estar definidos en los planes de desarrollo, en los planes para la gestión integral de residuos sólidos y en los planes de inversiones de las personas prestadoras de servicios públicos que operen en el respectivo distrito o municipio.
PARÁGRAFO 2°. De los recursos de la participación para agua potable y saneamiento básico de los municipios clasificados en categorías 2ª, 3ª, 4ª, 5ª y 6ª, deberá destinarse mínimo el quince por ciento (15%) de los mismos a la actividad señalada en el literal a) del presente artículo.
En los eventos en los cuales los municipios de que trata el presente parágrafo hayan logrado el correspondiente equilibrio entre subsidios y contribuciones, podrán destinar un porcentaje menor de los recursos del Sistema General de Participaciones para el sector de agua potable y saneamiento básico para tal actividad, conforme a la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.” (subraya fuera de texto)
En este sentido, de la norma transcrita se puede colegir, entre otros: (i) en la distribución sectorial de los recursos, del monto total del SGP una vez descontados los recursos a que se refiere el parágrafo 2 del artículo 2 de la Ley 715 y los parágrafos transitorios 2 y 3 del artículo 4 del Acto Legislativo 04 de 2007, corresponderá el 5.4% a agua potable y saneamiento básico. (ii) del porcentaje correspondiente a agua potable y saneamiento básico del SGP, corresponderá el 85% a distritos y municipios, de acuerdo con los criterios de distribución señalados en el artículo 7 de la Ley 1176 de 2007, (iii) los recursos destinados a agua potable y saneamiento básico asignados a los distritos y municipios, deberán ser destinados a la financiación de dichos servicios, concretamente en las actividades señaladas en el artículo 11 de la Ley 1176 de 2007.
Lo anterior quiere decir que, efectivamente, son los entes territoriales los responsables de ejecutar los recursos asignados por el SGP para agua potable y saneamiento básico, enmarcándose en las actividades descritas en el artículo 11 de la Ley 1176 de 2011, conforme a los criterios descritos en el artículo 7 ibídem, para el caso de los municipios y distritos.
Así las cosas, en relación con la consulta es importante aclarar que los recursos del SGP tienen una destinación específica determinada por el referido artículo 11 de la Ley 1176 de 2007, distinta a los recursos que surgen del FSRI, aun cuando dentro de los componentes del FSRI pueda existir la posibilidad de destinar recursos del SGP por las condiciones establecidas en el artículo 11 ibídem.
En este sentido, es dable concluir que no corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios determinar cuáles son las actividades o los aportes que pueden efectuar los municipios a favor de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, con los recursos del Sistema General de Participaciones que se les asignen, no solo porque dentro de las funciones a cargo de esta Superintendencia no se encuentra la de efectuar tales determinaciones, sino porque el legislador estableció a través de las normas traídas a colación, la destinación específica de los recursos referidos, así como las entidades a cargo.
Lo anterior, considerando que: i) corresponde al DNP la competencia de realizar la distribución de los recursos del SGP, ii) el giro corresponde, para el caso de agua potable y saneamiento básico, al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio quien además tendrá a cargo el monitoreo de dichos recursos y iii) el seguimiento y control de los recursos del SGP estará a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con lo señalado en los artículos 2.3.5.1.6.1.36 y 2.3.5.1.6.1.37 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015. Ente este último frente al cual deberán presentarse las reclamaciones que se consideren pertinentes.
(iii) Actualización de las tarifas.
En lo que respecta a la actualización de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios, se deberá atender el contenido del artículo 125 de la Ley 142 de 1994, el cual establece:
“ARTÍCULO 125. ACTUALIZACIÓN DE LAS TARIFAS. Durante el período de vigencia de cada fórmula, las empresas podrán actualizar las tarifas que cobran a sus usuarios aplicando las variaciones en los índices de precios que las fórmulas contienen. Las nuevas tarifas se aplicarán a partir del día quince del mes que corresponda, cada vez que se acumule una variación de, por lo menos, un tres por ciento (3%) en alguno de los índices de precios que considera la fórmula.
Cada vez que las empresas de servicios públicos reajusten las tarifas, deberán comunicar los nuevos valores a la Superintendencia de servicios públicos, y a la comisión respectiva. Deberán, además, publicarlos, por una vez, en un periódico que circule en los municipios en donde se presta el servicio, o en uno de circulación nacional”. (Subraya fuera de texto)
Como se observa, la norma establece que los prestadores se encuentran facultados para actualizar las tarifas que cobran a sus usuarios. Para que sea procedente dicha actualización, se deberá verificar la acumulación de una variación de mínimo un tres por ciento (3%) en alguno de los índices de precios que considere la formula. Es preciso mencionar que la actualización, cuando sea procedente, es facultativa del prestador realizarla.
Las nuevas tarifas se aplicarán a partir del día 15 del mes que corresponda, para ello, deberán comunicar los nuevos valores a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a la respectiva comisión de regulación y a los usuarios, para lo cual deberán publicar estos reajustes tarifarios, por una vez, en un periódico que circule en los municipios en los que se preste el servicio o en uno de amplia circulación nacional.
No obstante, se debe tener en cuenta que el no realizar la actualización de las tarifas, podría afectar la condición de suficiencia financiera de la empresa, establecida como uno de los criterios que define el régimen tarifario, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, según el cual, se entiende por suficiencia financiera, entre otros, que las fórmulas tarifarias garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación; al igual que permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable.
En este sentido, esta Oficina llama la atención en cuanto a la publicidad que debe surtirse de las nuevas tarifas, con el fin de que las mismas sean oponibles a los usuarios y terceros, como lo podrían ser los entes territoriales, de forma particular, para considerar lo concerniente al reconocimiento de subsidios.
De esta forma, es preciso señalar que omisiones frente a la publicidad o información en el cambio de la tarifa a razón de la actualización de las mismas, aunado a la no presentación de la proyección de subsidios por incumplimiento de la metodología señalada para el efecto, son aspectos que, en principio, acarrean la omisión de las funciones a cargo del prestador a quien le asiste las obligaciones señaladas, las cuales podrán ser objeto de medidas de control por parte de esta Superintendencia en el marco de las funciones asignadas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, aunado a lo consagrado en el artículo 81 ibídem.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Los prestadores de acuerdo con: i) la proyección de usuarios y consumos en cada municipio donde presta el servicio, ii) la estructura tarifaria vigente y iii) el aporte o factor de aporte solidario aplicado en el año respectivo, presentarán a los alcaldes, por conducto de las dependencias que administren la FSRI, una estimación para el año siguiente.
- En caso que un prestador no cumpla con la carga que le asiste de presentar debidamente la proyección o estimación requerida para los subsidios del año inmediatamente siguiente, el municipio con el fin de garantizar la aplicación del principio de solidaridad, así como la prestación de los servicios públicos domiciliarios, podrá realizar el giro de los subsidios utilizando como base la estimación inmediatamente anterior, considerando que es la mejor información disponible, ante la omisión del prestador de agotar la metodología señalada para el efecto.
- Si bien en las normas señaladas no se mencionan las implicaciones de orden especifico frente al incumplimiento del término establecido para la entrega de información para el cálculo de los subsidios del año siguiente, es importante resaltar que este puede acarrear los siguientes riesgos: i) afectación en la prestación del servicio público de que se trate, ii) incumplimiento en la aplicación de los principios de solidaridad y redistribución de ingresos y balance entre subsidios y contribuciones, iii) investigaciones por los organismos de control y iv) problemas de suficiencia financiera para el prestador, entre otros.
- Los entes territoriales por norma deben realizar el giro de los recursos por concepto de subsidios a los prestadores en el término de 30 días contados a partir de la presentación de la factura por parte del prestador, aspecto que, en todo caso, deberá estar acorde con lo pactado en el contrato que para el efecto haya suscrito el prestador y el ente territorial, el cual podrá establecer, además, el cobro de intereses de mora. No obstante, es de precisar que el hecho de no haber suscrito este contrato no implica la exoneración de las obligaciones asignadas por Ley al ente territorial, entre otras, la referente al término para el giro de los recursos. Lo contrario, implicará un riesgo en la prestación del servicio, en la medida que la ausencia de recursos podrá poner en peligro la viabilidad en la prestación de los servicios.
- Al tener los recursos asignados a subsidios destinación específica, es obligación de los entes territoriales realizar las asignaciones correspondientes en el término señalado por la norma, sin embargo, no está en la órbita de las funciones asignadas a esta Superintendencia el realizar pronunciamiento alguno frente al actuar de los entes territoriales.
- Corresponderá a cada ente territorial establecer el destino de los recursos del SGP asignado al sector de agua potable y saneamiento básico, atendiendo para ello lo dispuesto en la norma respecto de las actividades descritas, so pena de incurrir en el evento de riesgo denominado “cambio de destinación de los recursos”, con las consecuencias que ello acarrea.
- Las competencias frente a los recursos el SGP se pueden resumir así: i) corresponde al DNP la competencia de realizar la distribución de los recursos del SGP, ii) el giro corresponde, para el caso de agua potable y saneamiento básico al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio quien además tendrá a cargo el monitoreo de dichos recursos y iii) el seguimiento y control de los recursos estará a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con lo señalado en los artículos 2.3.5.1.6.1.36 y 2.3.5.1.6.1.37 del Decreto 1077 de 2015.
- Conforme lo señalado en el artículo 125 de la Ley 142 de 1994 los prestadores se encuentran facultados para actualizar las tarifas que cobran a sus usuarios. Para que sea procedente dicha actualización, se deberá verificar la acumulación de una variación de mínimo un tres por ciento (3%) en alguno de los índices de precios que considere la formula. Es preciso mencionar que la actualización, cuando sea procedente, es facultativa del prestador realizarla.
- Las nuevas tarifas que surjan como consecuencia de la actualización de las mismas se aplicarán a partir del día 15 del mes que corresponda, para ello, deberán comunicar los nuevos valores a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a la respectiva comisión de regulación y a los usuarios, para lo cual deberán publicar estos reajustes tarifarios, por una vez, en un periódico que circule en los municipios en los que se preste el servicio o en uno de amplia circulación nacional.
- Omisiones frente a la publicidad o información en el cambio de la tarifa a razón de la actualización de las mismas, aunado a la no presentación de la proyección de subsidios por incumplimiento de la metodología señalada para el efecto, son aspectos que, en principio, acarrean la omisión de las funciones a cargo del prestador a quien le asiste las obligaciones señaladas, las cuales podrán ser objeto de medidas de control por parte de esta Superintendencia en el marco de las funciones asignadas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, aunado a lo consagrado en el artículo 81 ibídem.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
ANA KARINA MENDEZ FERNANDEZ
JEFE OFICINA ASESORA JURIDICA
1. Radicado 20225292170602
TEMA: SUBSIDIOS Y CONTRIBUCIONES – ACTUALIZACIÓN DE TARIFAS – SISTEMA GENERAL DE CONTRIBUCIONES
Subtema: Omisión del prestador en la entrega de información para subsidios al ente territorial.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio."
