CONCEPTO 454 DE 2021
(junio 28)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcriben la consulta elevada:
“ 1¿QUE CRITERIO SE DEBE TOMAR EN CASO QUE SE REALICE UN CONVENIO ENTRE EL ENTE TERRITORIAL Y UNA EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS -E.S.P.- PARA QUE ESTA ULTIMA EJECUTE OBRAS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO O SANEMIENTO BASICO FINANCIADA CON RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES O CUALQUIER OTRA FUENTE DE FINANCIACIÓN ES DECIR PREVALECE LOS DOCUMENTOS TIPO DE AGUA POTABLE Y SENEMIENTO BASICO O PREVALECE EL ARTÍCULO 31 DE LA LEY 142 DE 1994 NORMA ESPECIAL DEL REGIMEN DE CONTRATACIÓN DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS?
2 ¿SI EL CONVENIO (FORMAN PARTE EL ENTE TERRITORIAL Y UNA E.S.P.) ES EJECUTADO POR LA EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS -E.S.P.- PERO TIENE FINANCIAMIENTO CON LOS SUBSIDIOS DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES -SGP (QUE PERTENECEN POR LEY A LA E.S.P.) Y OTRA FUENTE DE FINANCIACIÓN (SEA SGP O PROYECTO DEL MINISTERIO DE VIVIENDA) QUE CRITERIO SE DEBE TOMAR ES DECIR PREVALECE LOS DOCUMENTOS TIPO DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO (LEY 80 DE 1993 Y SS) O PREVALECE EL ARTÍCULO 31 DE LA LEY 142 DE 1994 NORMA ESPECIAL DEL REGIMEN DE CONTRATACIÓN DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PUBICOS DOMICILIARIOS?.” (SIC)
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política de Colombia
Resolución CRA 151 de 2001
CONSIDERACIONES
Como primera medida, resulta prioritario señalar que en torno al régimen de actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, la posición de esta Superintendencia ha sido uniforme en el tiempo en el sentido de poner de manifiesto su falta de competencia frente a la revisión previa de los actos y contratos de sus vigilados, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, que sobre el particular señala: “Parágrafo 1. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya (…)”, ya que, de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados.
En este sentido, no le es dable a esta Oficina emitir pronunciamientos relacionados con los actos y con los contratos que celebren sus vigilados, mucho menos revisarlos de forma previa o verificar su legalidad, pues ello excedería la facultad consultiva a cargo de esta Oficina. Esto implica, que no puede esta Oficina indicar de manera específica cual deberá ser la modalidad de contratación que deberá adelantar un prestador, siendo que es este quien debe revisar la norma aplicable para el efecto y tomar las decisiones bajo estricta observación a la ley.
No obstante, esta Oficina otorgará respuesta con el fin de ilustrar de manera general el objeto de la consulta, a efectos de ilustrar el objeto de los interrogantes presentados.
Frente al régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, debe atenderse lo dispuesto en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, los cuales señalan:
“ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.
(…)
PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.
ARTÍCULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce. (…)”
De conformidad con los artículos antes transcritos, es posible indicar que los contratos celebrados por los prestadores de los servicios públicos domiciliarios deberán someterse como regla general a las normas del derecho privado sin importar la naturaleza jurídica (privada o pública) del prestador, salvo las excepciones que la constitución y la ley dispongan.
Ahora bien, tal como lo plantea el parágrafo del artículo 31 antes señalado, los contratos que celebren los entes territoriales con los prestadores para que estos asuman la prestación de uno o varios de los servicios públicos domiciliarios, en todo caso, deberán atender las disposiciones del estatuto general de contratación de la administración pública, en ese sentido, el contrato se regirá por el derecho público bajo un proceso de licitación pública.
En complemento de lo anterior, para el caso específico de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA en la Resolución 151 de 2001, afianza la tesis señalada en relación con la regla general para los contratos que suscriban los prestadores y establece los contratos que deberán adelantarse bajo las disposiciones de la Ley 80 de 1993, esto es, licitación pública. La norma señala:
“ARTÍCULO 1.3.2.1 REGLA GENERAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN. De conformidad con lo establecido en los Artículos 30, 31, 32 y 39 de la Ley 142 de 1994, los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de servicios públicos se someten en cuanto a su formación, cláusulas y demás aspectos legales al régimen del derecho privado, salvo las excepciones previstas en la misma ley.
ARTÍCULO 1.3.2.2 CONTRATOS QUE DEBEN CELEBRARSE POR MEDIO DE LICITACIÓN PÚBLICA. Se someterán al procedimiento de licitación pública contenido en la Ley 80 de 1993, los siguientes contratos:
a) Los contratos que celebren las entidades territoriales que incluyan cláusulas por medio de las cuales se crea un área de servicio exclusivo, o los que tengan por objeto modificar algunas de las cláusulas de los contratos que hayan creado tales áreas, en el sentid o de modificar el concesionario, las tarifas, el área, su tamaño, el programa de inversiones o el término de duración de la misma;
b) Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación.” (Subraya fuera de texto)
Por otra parte, en relación con el Sistema General de Participaciones, debe decirse que este se encuentra constituido por los recursos que la Nación transfiere a los entes territoriales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 356 y 357 de la Constitución Política de Colombia, cuyo fin es la financiación de los servicios a su cargo.
Dicho sistema conforme con el artículo 2 de la Ley 1176 de 2007, se distribuirá así:
“ARTÍCULO 2o. El artículo 4o de la Ley 715 de 2001, quedará así:
“Artículo 4o. Distribución Sectorial de los Recursos. El monto total del Sistema General de Participaciones, una vez descontados los recursos a que se refiere el parágrafo 2o del artículo 2o de la Ley 715 y los parágrafos transitorios 2o y 3o del artículo 4o del Acto Legislativo 04 de 2007, se distribuirá entre las participaciones mencionadas en el artículo 3o de la Ley 715, así:
1. Un 58.5% corresponderá a la participación para educación.
2. Un 24.5% corresponderá a la participación para salud.
3. Un 5.4% corresponderá a la participación para agua potable y saneamiento básico.
4. Un 11.6% corresponderá a la participación de propósito general”. (Subraya fuera de texto)
Ahora bien, en relación con el uso y la ejecución de los recursos del sistema general de participaciones para agua potable y saneamiento básico, la norma señala:
“ARTÍCULO 6o. DISTRIBUCIÓN TERRITORIAL DE LOS RECURSOS. Los recursos del Sistema General de Participaciones correspondientes a la participación para agua potable y saneamiento básico, se distribuirán de la siguiente manera:
1. 85% para distritos y municipios de acuerdo con los criterios de distribución establecidos en el artículo 7o de la presente ley.
2. 15% para los departamentos y el Distrito Capital, de acuerdo con los criterios de distribución establecidos en el artículo 8o de la presente ley.
PARÁGRAFO. Los recursos que por concepto de la distribución departamental que reciba el Distrito Capital se destinarán exclusivamente para el Programa de Saneamiento Ambiental del río Bogotá.
ARTÍCULO 7o. CRITERIOS DE DISTRIBUCIÓN DE LOS RECURSOS PARA LOS DISTRITOS Y MUNICIPIOS. Los recursos de la participación para agua potable y saneamiento básico de los distritos y municipios, serán distribuidos conforme a los siguientes criterios:
1. Déficit de coberturas: se calculará de acuerdo con el número de personas carentes del servicio de acueducto y alcantarillado de la respectiva entidad territorial, en relación con el número total de personas carentes del servicio en el país, para lo cual se podrá considerar el diferencial de los costos de provisión entre los diferentes servicios.
2. Población atendida y balance del esquema solidario: para el cálculo de este criterio se tendrá en consideración la estructura de los usuarios por estrato, las tarifas y el balance entre los subsidios y los aportes solidarios en cada distrito y municipio.
3. Esfuerzo de la entidad territorial en la ampliación de coberturas, tomando en consideración los incrementos de la población atendida en acueducto y alcantarillado de cada distrito o municipio, en relación con los incrementos observados a nivel nacional.
4. Nivel de pobreza del respectivo distrito o municipio medido a través del Indice de Necesidades Básicas Insatisfechas, o el indicador que lo sustituya, determinado por el DANE.
5. Cumplimiento de criterios de eficiencia fiscal y administrativa de cada entidad territorial en la gestión sectorial, considerando los costos en que incurren los municipios de categorías 3ª, 4ª, 5ª y 6ª, por concepto de gastos de energía eléctrica utilizada para el bombeo. El valor resultante de la aplicación del anterior criterio no se tendrá en cuenta para efectos de definir los topes máximos a los que se refiere el numeral 6 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 99 de la Ley 1151 de 2007. El Gobierno Nacional definirá la metodología aplicable y reglamentará la materia.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Mientras se consolida la información de suscriptores por estrato para la totalidad de los municipios del país en el Sistema Único de Información, la metodología para calcular la participación definida en el numeral 2 del presente artículo, tendrá en consideración el número de personas registradas por nivel en el Sisbén en cada entidad territorial, previa validación del Departamento Nacional de Planeación.” (Subraya fuera de texto)
“ARTÍCULO 11. DESTINACIÓN DE LOS RECURSOS DE LA PARTICIPACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO EN LOS DISTRITOS Y MUNICIPIOS. Los recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico que se asignen a los distritos y municipios, se destinarán a financiar la prestación de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, en las siguientes actividades:
a) Los subsidios que se otorguen a los estratos subsidiables de acuerdo con lo dispuesto en la normatividad vigente;
b) Pago del servicio de la deuda originado en el financiamiento de proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico, mediante la pignoración de los recursos asignados y demás operaciones financieras autorizadas por la ley;
c) Preinversión en diseños, estudios e interventorías para proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico;
d) Formulación, implantación y acciones de fortalecimiento de esquemas organizacionales para la administración y operación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, en las zonas urbana y rural;
e) Construcción, ampliación, optimización y mejoramiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado, e inversión para la prestación del servicio público de aseo;
f) Programas de macro y micromedición;
g) Programas de reducción de agua no contabilizada;
h) <Literal modificado por el artículo 280 de la Ley 1955 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Adquisición de los equipos requeridos y pago del servicio de energía por concepto de la operación de los sistemas de acueducto y alcantarillado en los municipios de categorías 5 y 6 que presten directamente estos servicios, conforme a la reglamentación que establezca el Gobierno nacional, siempre y cuando estos costos no estén incluidos en las tarifas cobradas a los usuarios.
i) Participación en la estructuración, implementación e inversión en infraestructura de esquemas regionales de prestación de los municipios.
PARÁGRAFO 1o. Las inversiones en proyectos del sector que realicen los distritos y municipios deben estar definidos en los planes de desarrollo, en los planes para la gestión integral de residuos sólidos y en los planes de inversiones de las personas prestadoras de servicios públicos que operen en el respectivo distrito o municipio.
PARÁGRAFO 2o. De los recursos de la participación para agua potable y saneamiento básico de los municipios clasificados en categorías 2ª, 3ª, 4ª, 5ª y 6ª, deberá destinarse mínimo el quince por ciento (15%) de los mismos a la actividad señalada en el literal a) del presente artículo.
En los eventos en los cuales los municipios de que trata el presente parágrafo hayan logrado el correspondiente equilibrio entre subsidios y contribuciones, podrán destinar un porcentaje menor de los recursos del Sistema General de Participaciones para el sector de agua potable y saneamiento básico para tal actividad, conforme a la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.” (Subraya fuera de texto)
Conforme con la norma transcrita es preciso concluir:
(i) En la distribución sectorial de los recursos del monto total del SGP, corresponderá el 5.4% a agua potable y saneamiento básico.
(ii) Del porcentaje correspondiente a agua potable y saneamiento básico del SGP, corresponderá el 85% a distritos y municipios, para dar aplicación a los criterios de distribución señalados en el artículo 7 de la Ley 1176 de 2007.
(iii) Los recursos destinados a agua potable y saneamiento básico asignados a los distritos y municipios, deberán ser destinados a la financiación de dichos servicios en las actividades señaladas en el artículo 11 de la Ley 1176 de 2007.
Lo anterior quiere decir que, efectivamente son los entes territoriales como los municipios y departamentos y no los prestadores, los responsables de ejecutar los recursos asignados por el sistema general de participaciones para agua potable y saneamiento básico, por cuanto ese dinero no es propiedad del prestador de los servicios públicos domiciliarios. Ahora, debe tenerse en cuenta que dicha ejecución deberá enmarcarse en las actividades descritas en el artículo 11 de la Ley 1176 de 2007, conforme a los criterios descritos en el artículo 7 ibídem, para el caso de los municipios y distritos.
En conclusión, los ingresos percibidos por el sistema general de participaciones son de destinación específica, por lo tanto, no forman parte de los ingresos corrientes de libre destinación de las entidades territoriales beneficiarias de los mismos y menos aún de los prestadores.
Para finalizar, serán los entes territoriales y por supuesto los prestadores de servicios públicos domiciliarios quienes deben definir la modalidad de contratación para las obras que requieran, siempre observando las leyes que rijan la materia y las excepciones contempladas en ella.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- De conformidad con el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no puede emitir pronunciamientos relacionados con los actos y contratos que celebren sus vigilados y menos aún indicar las actuaciones que debe adelantar.
- Conforme lo disponen los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, los contratos que celebren los prestadores de los servicios públicos domiciliarios se someterán como regla general a las normas del derecho privado sin importar la naturaleza jurídica (privada o pública) del prestador, salvo las excepciones que la constitución y la ley dispongan.
- Según lo señala la Ley 1176 de 2007, los ingresos percibidos por el sistema general de participaciones son de destinación específica, por lo tanto, no forman parte de los ingresos corrientes de libre destinación de las entidades territoriales beneficiarias de los mismos y menos aún de los prestadores, por cuanto no es de propiedad de estos últimos. Así mismo, la ejecución de estos deberá enmarcarse en las actividades descritas en el artículo 11 de la Ley 1176 de 2011, conforme con los criterios descritos en el artículo 7 ibídem, para el caso de los municipios y distritos.
- Serán los entes territoriales y los prestadores de servicios públicos domiciliarios quienes deben definir la modalidad de contratación para las obras que requieran, siempre observando las leyes que rijan la materia, así como las excepciones contempladas por la ley.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20215290886642
TEMA: ACTOS Y CONTRATOS DE LOS PRESTADORES / RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LOS PRESTADORES
Subtema: Destinación de los Recursos del Sistema General de Participaciones - SGP
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”
6. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
7. “por la cual se desarrollan los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.”
