CONCEPTO 456 DE 2023
(agosto 16)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relacionadas con la medición individual del consumo de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en zonas comunes de las propiedades horizontales, detección de fugas imperceptibles, defensa del usuario en sede del prestador y telemetría para la medición del consumo de los servicios de acueducto, energía eléctrica y gas domiciliario de los usuarios regulados, las cuales serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015[8]
Resolución MinMinas 40072 de 2018[9]
Resolución CRA 943 de 2021[10]
Resolución CREG 101 001 de 2022[11]
Concepto SSPD-OJ-2014-210
Concepto Unificado 02 de 2009, actualizado el 3 de junio de 2021
CONSIDERACIONES
Con el fin de dar respuesta a la consulta presentada, se procederá desarrollar los siguientes ejes temáticos: i) medición individual del consumo de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en zonas comunes de las propiedades horizontales, ii) telemetría para la medición del consumo de los servicios públicos domiciliarios, iii) defensa del usuario en sede del prestador, y, iv) cesión del contrato de servicios públicos.
(i) Medición individual del consumo de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en zonas comunes de las propiedades horizontales.
En primera medida, es importante traer a colación el artículo 32 de la Ley 675 de 2001, que respecto del régimen de propiedad horizontal como persona jurídica, establece lo siguiente:
“Artículo 32. Objeto de la persona jurídica. La propiedad horizontal, una vez constituida legalmente, da origen a una persona jurídica conformada por los propietarios de los bienes de dominio particular. Su objeto será administrar correcta y eficazmente los bienes y servicios comunes, manejar los asuntos de interés común de los propietarios de bienes privados y cumplir y hacer cumplir la ley y el reglamento de propiedad horizontal.
PARÁGRAFO. Para efectos de facturación de los servicios públicos domiciliarios a zonas comunes, la persona jurídica que surge como efecto de la constitución al régimen de propiedad horizontal podrá ser considerada como usuaria única frente a las empresas prestadoras de los mismos, si así lo solicita, caso en el cual el cobro del servicio se hará únicamente con fundamento en la lectura del medidor individual que exista para las zonas comunes; en caso de no existir dicho medidor, se cobrará de acuerdo con la diferencia del consumo que registra el medidor general y la suma de los medidores individuales. (Subraya fuera del texto)
Del artículo en cita se destaca que la propiedad horizontal puede constituirse como un usuario de los servicios públicos domiciliarios, si así se solicita al prestador, a fin de obtener la prestación de los mismos en las zonas comunes. En este sentido, la propiedad horizontal es una persona jurídica independiente de los propietarios de las unidades privadas y tiene por objeto gestionar los bienes y servicios comunes incluyendo, entre otros, los servicios públicos domiciliarios.
Sobre el particular, es preciso traer a colación lo manifestado por esta Oficina Asesora Jurídica en el Concepto Unificado 02 de 2009, actualizado el 3 de junio de 2021, en relación con la medición y cobro los servicios de acueducto y alcantarillado en las zonas comunes. Veamos:
“(…) 2.1.2.5. Zonas comunes de edificaciones sometidas o no al régimen de propiedad horizontal.
Para efectos de la determinación del consumo facturable de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, energía eléctrica y gas combustible en zonas o áreas comunes de edificaciones sometidas al régimen de propiedad horizontal, debe tenerse en cuenta que, al tenor de lo previsto en el parágrafo del artículo 32[15] de la Ley 675 de 2001[16], sólo si la persona jurídica que surge como consecuencia de la constitución al régimen de propiedad horizontal, solicita a la persona prestadora ser considerada como única usuaria, para efectos de facturación, el cobro del servicio se hará con base en la medición individual que exista en las zonas comunes; de lo contrario, “en caso de no existir dicho medidor, se cobrará de acuerdo con la diferencia del consumo que registra el medidor general y la suma de los medidores individuales. (…)” (subraya fuera del texto)
Así las cosas, si la propiedad horizontal se constituye como un usuario de los servicios públicos domiciliarios, en este caso, de acueducto y alcantarillado, el cobro del servicio se hará con base en la medición individual que exista en las zonas comunes, situación que conlleva a la instalación de un medidor individual. En caso contrario, esto es, que la propiedad horizontal no se constituya como usuario de los referidos servicios, el cobro del servicio en las zonas comunes se hará de acuerdo con la diferencia del consumo que registra el medidor general y la suma de los medidores individuales.
Ahora bien, constituida la propiedad horizontal como un usuario de los servicios públicos, esta gozará de todos los derechos reconocidos a los usuarios por el artículo 9 de la Ley 142 de 1994, cuyo numeral 9.1 establece la prerrogativa de obtener de los prestadores de estos servicios, la medición real de sus consumos, medición que debe ser individual. Veamos:
“Artículo 9. Derecho de los usuarios. (Aparte entre paréntesis cuadrados [...] adicionado mediante FE DE ERRATAS.) Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, [siempre que no contradigan esta ley, a]:
9.1. Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por la ley. (…).”
A su vez, el artículo 146 ibidem establece como un derecho tanto de los prestadores como de los usuarios, la medición real de los consumos a través del uso de los equipos técnicos de medida que la técnica haya hecho disponibles, toda vez que el consumo es el elemento principal del precio que se cobra al suscriptor o usuario del servicio público domiciliario. Al tenor literal, la norma señala:
“Artículo 146. La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.
Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido.
La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario. (…)” (subraya fuera de texto)
En este sentido, la regla general en materia de medición del consumo para todos los usuarios es que esta se realice a través de la diferencia real de lecturas que arroja el instrumento de medida individual instalado para el efecto, esto es, entre un período de facturación y otro; mientras que, de forma excepcional, cuando no se puedan estimar los consumos con el medidor, los prestadores de servicios públicos domiciliarios, podrán efectuar el cobro del consumo empleando los mecanismos contemplados por el legislador en esta disposición, esto es, por promedio o aforo.
Ahora, la correlativa obligación y/o derecho a la medición de los consumos a través de los instrumentos que la técnica ha dispuesto, es decir, a través de los medidores, además de lo previsto en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, tiene sustento en el artículo 145 ibídem, conforme con el cual “Los contratos uniformes pueden exigir que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos.”
Esta prescripción ha sido ratificada para los servicios de acueducto y alcantarillado por el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, al establecer en sus artículos 2.3.1.3.2.3.12 y 2.3.1.3.2.3.13 la obligatoriedad en la instalación de medidores y la existencia de un medidor por usuario, en los siguientes términos:
“Artículo 2.3.1.3.2.3.12. De la obligatoriedad de los medidores de acueducto. De ser técnicamente posible cada acometida deberá contar con su correspondiente medidor de acueducto, el cual será instalado en cumplimiento de los programas de micromedición establecidos por la entidad prestadora de los servicios públicos de conformidad con la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. Para el caso de edificios de propiedad horizontal o condominios, de ser técnicamente posible, cada uno de los inmuebles que lo constituyan deberá tener su medidor individual. (…)”
“Artículo 2.3.1.3.2.3.13. De los medidores generales o de control. En el caso de edificios o unidades inmobiliarias cerradas podrá existir un medidor de control inmediatamente aguas abajo de la acometida. Deben existir medidores individuales en cada una de las unidades habitacionales o no residenciales que conforman el edificio o las unidades inmobiliarias o áreas comunes.
Las áreas comunes de edificios o unidades inmobiliarias cerradas deben disponer de medición que permitan facturar los consumos correspondientes. De no ser técnicamente posible la medición individual del consumo de áreas comunes, se debe instalar un medidor general en la acometida y calcular el consumo de las áreas comunes como la diferencia entre el volumen registrado por el medidor general y la suma de los consumos registrados por los medidores individuales.
(Decreto 302 de 2000, artículo 16, Modificado por el Decreto 229 de 2002, artículo 5).”. (subraya fuera del texto)
De las disposiciones en cita es dable establecer que, tanto las unidades inmobiliarias que conforman la propiedad horizontal (bienes privados), como las zonas comunes de esta, deben contar con medición individual; mientras que de forma excepcional, esto es, cuando por imposibilidad técnica las zonas comunes no puedan tener micromedición, se deberá instalar un medidor general o totalizador que permita determinar el consumo de dichas zonas, a través de la diferencia entre el volumen registrado por éste y la suma de los consumos registrados por los medidores individuales de las unidades habitacionales independientes.
De otro lado, y atendiendo las particularidades de la consulta, conviene resaltar el inciso tercero del citado artículo 146 de la Ley 142 de 1994, en el sentido que es obligación de los prestadores de servicios públicos “ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas”, pues estas constituyen una de las causas que normalmente ocasiona las desviaciones significativas del consumo.
Para estos efectos, cabe señalar que el régimen de los servicios públicos no estableció un procedimiento al que deban sujetarse los prestadores para detectar las fugas, por lo que es el prestador quién debe definir en las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos el procedimiento a seguir para su detección.
En todo caso, respecto de la ayuda que debe proporcionar el prestador del servicio al usuario, es de indicar que esta se traduce en la obligación de adelantar las actuaciones pertinentes para detectar la fuga; sin perder de vista que, el usuario, de igual forma, tiene la obligación de prestarle toda su colaboración, para que pueda lograrse el propósito. Si bien el fin que se persigue es el de establecer el sitio y la causa de la fuga de agua, y con ello, acreditar su existencia, el objetivo en últimas, es el de corregir la situación anómala, teniendo en cuenta que si persiste va a generar no solo un mayor consumo y, en consecuencia, valor del servicio, sino el desperdicio del líquido vital, con las consecuencias ambientales que esto conlleva.
En este sentido, el prestador del servicio debe utilizar todas las herramientas que tenga a su disposición, para dar cabal cumplimiento a esta obligación legal, y una vez conseguido el objetivo, corresponderá al usuario efectuar las acciones tendientes a corregir la anomalía encontrada, realizando los trabajos necesarios para lograr su corrección. En efecto, una vez detectado el sitio y la causa de la fuga imperceptible, según lo previsto en el inciso 3 del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, el usuario contará con el término de dos (2) meses para corregirlas, término durante el cual, el cobro de la factura se efectuará conforme al consumo promedio de los último seis meses.
Al cabo de los dos (2) meses, independientemente de que se haya efectuado o no la reparación de la fuga, el prestador empezará a facturar el consumo que sea medido por el dispositivo de medición con que cuente el inmueble.
(ii) Telemetría para la medición del consumo de los servicios públicos domiciliarios.
Respecto de la implementación de medidores inteligentes y de sistemas de telemetría para la medición del consumo de los servicios públicos, conviene poner de presente que, para el sector de energía eléctrica, la Ley 1715 de 2014 adoptó reglas para promover la gestión eficiente de la energía y la implementación de sistemas de medición inteligente, que garanticen una medición eficiente y precisa.
Por su parte, el artículo 2.2.3.2.4.6 del Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015 consagra que “con el fin de promover la gestión eficiente de la energía, el Ministerio de Minas y Energía establecerá e implementará los lineamientos de política energética en materia de sistemas de medición, así como la gradualidad con la que se deberán poner en funcionamiento; todo lo cual se llevará a cabo con fundamento en los estudios técnicos que sus entidades adscritas elaboren.” (subraya fuera del texto).
En desarrollo de las anteriores disposiciones, el Ministerio de Minas y Energía (MinMinas) expidió la Resolución 40072 de 2018, modificada por las Resoluciones 40483 de 2019 y 40142 de 2020, con las que se adoptaron mecanismos para implementar la Infraestructura de Medición Avanzada (IMA), la cual incluye el uso de medidores avanzados.
Así mismo, la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), a través de la Resolución CREG 101 001 de 2022, estableció las condiciones para la implementación de la infraestructura de medición avanzada, entre los cuales, se incluyeron la utilización de medidores con características técnicas que hagan posible gestionar el servicio de energía eléctrica en la forma y oportunidad establecidas por el prestador, en las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos.
Ahora, para el servicio público domiciliario de acueducto, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), a través del parágrafo del artículo 2.5.3.1. de la Resolución Compilatoria CRA 943 de 2020 estableció la implementación de sistemas de telemetría para la trasmisión de consumos, para grandes consumidores vinculados a los servicios de acueducto y alcantarillado, así:
“Artículo 2.5.3.1. Medidores para grandes consumidores no residenciales del servicio de acueducto con consumo superior a diez mil metros cúbicos mensuales. Estos usuarios del servicio de acueducto deben instalar por lo menos un medidor con un error admisible no mayor al uno por ciento (1%) del caudal en todo el rango de consumo. Para ser considerado como tal se requiere superar los diez mil metros cúbicos de consumo mensual durante seis meses consecutivos.
Parágrafo. Los usuarios considerados en este artículo cuando así lo convengan con las personas prestadoras, implementarán el sistema de telemetría para la transmisión de consumos. (Resolución CRA 151 de 2001, art. 2.2.1.1).(resaltado fuera de texto)
Por su parte, el artículo 6.1.6.1 de la mencionada resolución compilatoria, contiene el clausulado del modelo de contrato de servicios públicos para personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado que cuenten con más de 5.000 suscriptores y/o usuarios en el área rural o urbana, el cual establece en la cláusula número 13, las especificaciones técnicas de los medidores, indicando como especificaciones adicionales, la telemetría. Veamos.
“6.1.6.1. Clausulado del modelo de contrato de servicios públicos para personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado que cuenten con más de 5.000 suscriptores y/o usuarios en el área rural o urbana. (…)
Cláusula 13. Condiciones técnicas acueducto. Para la prestación del servicio público de acueducto, las partes del presente contrato, deberán cumplir con las condiciones técnicas establecidas en el Decreto 1077 de 2015 o el que lo modifique, adicione o aclare, así: (…)
(…)
| - Tipo: | - Velocidad ___ - Volumétrico ___ - Electromagnético ___ - Concéntrico ___ - Otro ___ |
| - Especificaciones adicionales del tipo de medidor: | - Telemetría ___ - Prepago ___ - Otro ___ |
| - Diámetro: | - ___ pulgadas |
| - Caudal permanente (Q3): | - ___ m3/hora. |
| - Rango de medición (R): | - |
(…).”
Así mismo, el articulo 6.1.6.2. ibídem consagra el modelo de condiciones uniformes del contrato de servicios públicos para personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado que a 31 de diciembre de 2013 atiendan en sus APS hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan, señalando en la cláusula 36 las especificaciones adicionales del medidor de acueducto, así:
“6.1.6.2. Modelo de condiciones uniformes del contrato de servicios públicos para personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado que a 31 de diciembre de 2013 atiendan en sus APS hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan. (…)
Cláusula 36. Medición. La PERSONA PRESTADORA realizará, a través de instrumentos de medida, la medición de los consumos reales del SUSCRIPTOR Y/O SUARIO, la cual constituirá la base de la facturación. (…)
- Medidores de Acueducto:
| Tipo medidor: | Velocidad: Volumétrico: Electromagnético: Concéntrico: Otro: | ___________ ___________ ___________ ___________ ___________ |
| Especificaciones adicionales del tipo de medidor: | Telemetría: Prepago: Otro: | ___________ ___________ ___________ |
| Diámetro: | ___________ | Pulgadas |
| Caudal permanente (Q3): | ___________ | m3/hora |
| Rango de medición (R): | ___________ | |
(…)”
En este orden de ideas, tanto la reglamentación como la regulación de los servicios públicos de energía eléctrica y acueducto, contemplan el uso de medición inteligente o avanzada para la medición del servicio, sin embargo, para el uso e implementación de los mismos, se deberá acatar lo establecido por cada comisión de regulación, y en todo caso, lo contemplado al respecto en las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos.
Finalmente, para el servicio público domiciliario de gas combustible por redes, la regulación sobre la materia no dispone el uso de dispositivos de telemetría o de medición inteligente. Sin embargo, al tenor de lo dispuesto por el artículo 144 de la Ley 142 de 1994, el prestador del servicio se encuentra facultado para exigir al usuario el cambio de medidor, cuando (i) su funcionamiento no permita determinar con precisión los consumos, o (ii) si el desarrollo tecnológico pone a su disposición instrumentos de medida más precisos. En todo caso, el cambio del medidor se encuentra a cargo del suscriptor o usuario del servicio, siendo esta una obligación que surge en virtud de la ley, y que adicionalmente debe encontrarse plasmada en el contrato de condiciones uniformes.
En ese contexto, el cambio de medidor por desarrollo tecnológico, es una medida que debe estar justificada en un real avance de la tecnología y la ciencia, de tal forma que el cambio del instrumento de medición garantice de una mejor manera, en términos de utilidad, innovación, costo y eficiencia, entre otros, la satisfacción del derecho y deber a la medición; considerando que el medidor que se reemplaza no cuenta con la tecnología necesaria para efectuar en debida forma la medición del consumo.
En todo caso, cuando sea requerido el cambio de medidor por cualquiera de las razones contempladas en la ley, el prestador tiene el deber de notificar al usuario de esta decisión, para que éste pueda elegir si adquiere el equipo directamente con el prestador, o si lo hace a través de cualquier otro proveedor existente en el mercado, en cuyo caso, el dispositivo debe atender los requerimientos técnicos establecidos en las condiciones uniformes del contrato, y ser entregado al prestador para su instalación, acompañado del respectivo certificado de calibración emitido por un laboratorio acreditado por el ONAC. Para el efecto, se adjunta el Concepto Unificado SSPD-OJ-02 de 2009, donde podrá encontrar información relevante sobre el retiro y cambio de medidores.
En todo caso, la posibilidad de que un medidor pueda ser cambiado por avances tecnológicos no es una facultad para que los prestadores de forma indiscriminada retiren los medidores a su arbitrio, pues la facultad establecida por el legislador para su cambio por esta razón, lo que busca es garantizar que la medición para el usuario sea lo más exacta posible.
(iii) Defensa del usuario en sede del prestador.
Ahora bien, como la consulta hace referencia a la presentación de peticiones ante el prestador de servicios públicos domiciliarios, es pertinente recordar que la relación entre usuario y prestador se rige por las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos, siendo de la esencia de éste que el suscriptor y/o usuario pueda presentar ante el prestador, peticiones, quejas y recursos relativos a la ejecución del contrato, específicamente, contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación del servicio, tal como lo establecen los artículos 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994.
Una vez presentada la solicitud, el prestador deberá responderla en el término de quince (15) días hábiles contados a partir del día siguiente al de su presentación, so pena de configurarse el Silencio Administrativo Positivo (SAP), tal como lo establece el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, así:
“Artículo 158. Del término para responder el recurso. El texto subrogado por el Artículo 123 del Decreto 2150 de 1995 es el siguiente:> ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA FIGURA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO, CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 185 <sic, se refiere al 158> DE LA LEY 142 DE 1994. De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación.
Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable. Dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término de los 15 días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la, ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.
Parágrafo. Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario.” (subraya fuera de texto)
Vale indicar que, si la respuesta otorgada por el prestador no satisface al interesado, este podrá interponer el recurso de reposición y en subsidio el recurso de apelación ante el prestador, con el fin de que esta Superintendencia conozca en segunda instancia, este último recurso, en los términos indicados en artículo 154 de la Ley 142 de 1994.
Bajo este entendido, en el evento en el que el usuario considere que en la factura del servicio público se reportan altos consumos podrá presentar la reclamación correspondiente por facturación al prestador, para que se revisen los altos consumos, se reliquide la factura y se investiguen las causas de la posible desviación significativa.
Es importante señalar que, en todas las actuaciones administrativas adelantadas por el prestador en el marco de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, la carga de la prueba corresponderá a quien sea atribuible el hecho. Es decir, si se trata de un hecho atribuible al usuario, será este el encargado de demostrarlo a través de cualquiera de los medios probatorios establecidos en el artículo 165 del Código General del Proceso. Por el contrario, si se trata de un hecho atribuible al prestador, será este el encargado de demostrarlo.
En concordancia con lo anterior, es importante tener presente que las decisiones de segunda instancia emitidas por esta Superintendencia en el marco del recurso de apelación presentado por los suscriptores y/o usuarios, tienen el carácter de actos administrativos definitivos, los cuales, una vez adquieren firmeza en los términos del artículo 87 de la Ley 1437 de 2011, gozan de presunción de legalidad y son exigibles. Sin embargo, se debe tener en cuenta que dichos actos administrativos pueden ser: i) susceptibles de revocación directa, previo consentimiento del interesado, tal como lo dispone el artículo 97 ibídem, o ii) demandados ante el juez competente, a través de los medios de control de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrados en los artículos 137 y 138 del referido Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Por último, vale precisar que, dentro del proceso de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho se cuenta con la posibilidad de solicitar medidas cautelares, dentro de las cuales, tratándose de la nulidad de actos administrativos, se encuentra la de la “suspensión provisional del acto administrativo”, cuya finalidad es que el acto administrativo no sea exigible hasta tanto no se resuelva el proceso. Para la solicitud y decreto de las medidas cautelares, deberá estarse a lo dispuesto en los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. En el evento en el que no se solicite dicha medida cautelar, el acto administrativo será exigible aun cuando se haya presentado la demanda correspondiente.
(iv) Cesión del contrato de servicios públicos.
Como quiera que la consulta señala que una “ESP cede a otra ESP su operación comercial”, entendemos que la misma refiere a la cesión del contrato de servicios públicos, considerando que dentro de las actividades inherentes a dicha figura, se encuentra la actividad comercial de un prestador. Por ello conviene señalar que, en el régimen de los servicios públicos domiciliarios se pueden presentar situaciones que implican el traslado de usuarios o suscriptores de un prestador a otro, evento en el cual será necesario celebrar acuerdos de cesión de dichos contratos, lo que conlleva la sustitución del prestador original por otro.
Como dicha situación no se encuentra contemplada en las normas que gobiernan los servicios públicos, se hace necesaria la remisión a las reglas del derecho privado, tal como lo dispone el artículo 32 de la Ley 142 de 1994. Veamos.
“Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.
<Aparte entre paréntesis cuadrados [...] suprimido mediante FE DE ERRATAS. El texto corregido es el siguiente:> Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas [y] todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares.” (subraya fuera de texto)
Del artículo en cita es dable establecer que, la regla general en materia de celebración de contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios (entre ellos los celebrados con otros prestadores para que uno sea sustituido por otro), es que se rigen por el derecho privado (Código de Comercio) y, en consecuencia, tendrá primacía la autonomía de la voluntad de las partes para efectos de su celebración y ejecución. De ahí que exista libertad para que entre prestadores se acuerde la prestación de servicios y/o actividades que venía suministrando otro.
En lo referente a la cesión de los contratos de servicios públicos entre prestadores de dichos servicios, resulta oportuno traer a colación lo señalado por esta Oficina Asesora Jurídica en el Concepto SSPD-OJ-2014-210, en el que se manifestó lo siguiente:
“(…) El artículo 32 de la Ley 142 de 1994 dispone que: (…)
Teniendo en cuenta dicha norma, es posible concluir que los contratos que celebren las empresas de servicios públicos domiciliarios con otras empresas se rigen por el derecho privado, de lo que se sigue que en ellos sea imperativo el principio constitucional de la libertad contractual, que expresado en términos civiles y comerciales se conoce como el principio de la autonomía privada de la voluntad.
Lo anterior, nos lleva a afirmar que aun cuando no existe disposición alguna de la Ley 142 de 1994 que posibilite de manera expresa la cesión de contratos de condiciones uniformes de usuarios de una empresa a otra, como sí de un usuario a otro en virtud de la enajenación de inmueble, lo cierto es que en atención a las normas del Código de Comercio, es posible que la totalidad o parte de las relaciones derivadas de un contrato, aún el de condiciones uniformes, se afecten por un acuerdo de voluntades, como es el caso de la cesión prevista en el artículo 887 del Código de Comercio, que señala lo siguiente:
“Art 887.- En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.
La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido”. (Subrayas fuera de texto).
De acuerdo con la norma citada y los principios negóciales a que hicimos referencia, el contrato uniforme y consensual, en virtud del cual una empresa presta servicios públicos a un usuario a cambio de precio en dinero, de acuerdo con las estipulaciones que han sido definidas por la misma para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados, puede ser objeto de cesión, circunstancia bajo la cual la empresa es sustituida por otra, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas de la prestación del servicio público domiciliario; aspecto que ha sido reiterado por esta Oficina Asesora Jurídica.
(…)
De lo anterior, que sea jurídicamente posible que los servicios o actividades que venía realizando una empresa de servicios públicos pasen a ser prestados por otra empresa por virtud de la celebración de un contrato, siempre que la empresa que asuma la prestación de los respectivos servicios, esté constituida bajo la modalidad jurídica prevista en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, en razón a que sólo las empresas de servicios públicos organizadas conforme lo señala la Ley 142 de 1994, pueden prestar los servicios públicos a que ésta se refiere.
Realizada la cesión en los términos señalados, el nuevo prestador que recibe los contratos de condiciones uniformes suscritos por el antiguo, sin solución de continuidad, no sólo deberá hacerse cargo de las obligaciones que tenía el anterior prestador ante los usuarios y ante el Estado, sino que también adquirirá sus derechos, por lo que es perfectamente viable y lógico desde un punto de vista eminentemente jurídico, que el nuevo prestador adelante la gestión de cobro y recuperación de cartera, en relación con las obligaciones derivadas de los contratos de servicios públicos que tenía el anterior prestador y que sin haber terminado le fueron cedidos.
Lo anterior, máxime si se tiene en cuenta que las obligaciones económicas derivadas del contrato de servicios públicos a cargo de los usuarios, no sólo buscan la utilidad del prestador, sino también la financiación del servicio y de la infraestructura que lo soporta.
En esa medida, así como los usuarios pueden exigir del nuevo prestador el cumplimiento de obligaciones generadas en vigencia de la prestación del antiguo, también deberán atender las obligaciones que tengan pendientes, en la medida que estas no se tienen frente a una persona jurídica determinada sino frente a la Ley y el régimen de servicios públicos domiciliarios.
Por tal razón, si en un proceso de cesión de contratos de servicios públicos, el nuevo prestador encuentra situaciones en las que existan usuarios morosos o que incumplieron el contrato antes de su entrada en operación, ello no lo exime del desarrollo de obligaciones tales como la recuperación de cartera, la suspensión, el corte o incluso la terminación del contrato, dado que, como se ha dicho, en el proceso de cesión los contratos no se terminan, sino que cambian de acreedor o deudor.
Como consecuencia de lo dicho, se concluye que cuando haya cesión de contratos de servicios públicos domiciliarios, el nuevo prestador deberá dar cumplimiento a las obligaciones y ejercer los derechos que le corresponden como tal y que le correspondían al prestador que reemplaza, pues se insiste, en la cesión de contratos la parte que reemplaza a otra lo hace no sólo respecto de sus obligaciones sino también en relación con sus derechos (…).” (Negrilla y subraya fuera de texto)
En ese sentido, se reitera que la cesión de contratos de condiciones uniformes entre prestadores de servicios públicos domiciliarios no ha sido regulada en el régimen de los servicios públicos domiciliarios por tratarse de un acto del prestador que se rige por el derecho privado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994.
Así las cosas, teniendo en cuenta que la ley no prohíbe que los servicios públicos domiciliarios o sus actividades complementarias realizadas por un prestador de servicios públicos pasen a ser suministrados y/u operados por otro prestador, en virtud de la celebración de un contrato de cesión, es factible hacerlo, evento en el cual el prestador del servicio público domiciliario que ostenta la calidad de cesionario, deberá hacerse cargo de las obligaciones del anterior prestador del servicio domiciliario.
En consecuencia, el prestador cesionario asume la responsabilidad de dar trámite a las solicitudes que los suscriptores y/o usuarios hayan presentado al prestador cedente, y que se encuentren en trámite, bien sea, en sede del prestador, o en sede del recurso de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos, teniendo así, la obligación de dar cumplimiento a la decisión que se adopte en el mencionado recurso.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a responder las preguntas formuladas:
“1. Conjunto residencial sometido al régimen de propiedad horizontal presenta reclamación a la respectiva ESP de acueducto por el excesivo consumo registrado en el medidor de control y así facturar lo consumido por las áreas comunes, 450 m3 / mes. La ESP le responde que es obligación del usuario verificar el buen funcionamiento de sus instalaciones sanitarias, en síntesis le determina al usuario que la responsabilidad de la ESP es desde la instalación del medidor de control hasta el exterior (calle) ahora bien, el artículo 146 de la ley 142 de 1994, señala; “… la empresa está en la obligación de ayudar…” por lo anterior pregunto; legalmente la ESP está o no en la obligación de ayudar al usuario a establecer la causa del alto consumo por el servicio de acueducto registrado por el medidor de control?, afirmativo a ello, como quiera, que el contrato de condiciones uniforme de la ESP no determine el procedimiento para ayudar al usuario, pregunto; ¿Cómo?.”
El régimen de los servicios públicos domiciliarios no estableció un procedimiento al que deban sujetarse los prestadores para detectar las fugas, por lo que es el prestador quién debe definir en las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos el procedimiento a seguir para su detección.
En todo caso, se debe tener presente que la ayuda que debe efectuar el prestador del servicio al usuario, en los términos del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, se traduce en la obligación de adelantar las actuaciones pertinentes para detectar la fuga, ello sin perder de vista que, el usuario de igual forma tiene la obligación de prestarle toda su colaboración, para que este pueda lograr su propósito. Aunque el fin que se persigue la colaboración en la detección de la fuga es el de establecer el sitio y la causa de la misma, y con ello, acreditar su existencia, el objetivo en últimas, es el de corregir esta situación anómala, teniendo en cuenta que si persiste, va a generar un mayor valor del servicio, así como el desperdicio del líquido vital, con las consecuencias ambientales que esto conlleva.
De este modo, al amparo de lo previsto en el referido artículo 146 de la Ley 142 de 1994, el prestador del servicio debe utilizar todas las herramientas que tenga a su disposición, para dar cabal cumplimiento a esta obligación legal, y una vez conseguido el objetivo, corresponderá al usuario efectuar las acciones tendientes a corregir la anomalía encontrada, realizando los trabajos necesarios para lograr su corrección. Una vez detectado el sitio y la causa de la fuga imperceptible, el usuario contará con el término de dos (2) meses para corregirlas, término durante el cual, el cobro de la factura se efectuará conforme al consumo promedio de los último seis meses. Al cabo de los dos (2) meses, independientemente de que se haya efectuado o no la reparación de la fuga, el prestador empezará a facturar el consumo que sea medido por el dispositivo de medición con que cuente el inmueble.
“2. ¿Cuáles son los requisitos legales y técnicos que obligan a ESP operadora de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, instalar la medición individual para las áreas comunes de inmueble sometido a régimen de propiedad horizontal? A su vez, legalmente le usuario podrá solicitarla y es o no obligación de la ESP responderle positivamente. Agradezco comentario.”
De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 9.1 del artículo 9 y el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, la regla general en materia de medición del consumo facturable de los servicios públicos domiciliarios, es la micro medición o medición individual, según la cual, tanto el prestador como el usuario del servicio tienen derecho a que los consumos se midan, a que se empleen para ello instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.
Así, el derecho a la medición se materializa a través del buen funcionamiento de los medidores, los cuales deben ser instalados, como regla general, en cada una de las unidades inmobiliarias.
Respecto de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, los artículos 2.3.1.3.2.3.12. y 2.3.1.3.2.3.13. del Decreto Reglamentario 1077 de 2015 establecen que tanto las unidades inmobiliarias que conforman la propiedad horizontal, como las zonas comunes de esta, deben contar con medición individual. De forma excepcional, esto es, cuando por imposibilidad técnica las zonas comunes no puedan tener micromedición, se acudirá a la instalación de un medidor general o totalizador que permita determinar el consumo de dichas zonas, el cual resultará de la diferencia entre el volumen registrado por éste, y la suma de los consumos registrados por los medidores individuales de las unidades habitacionales independientes.
En todo caso, para que la propiedad horizontal sea considerada como usuaria única, a efectos de la facturación de los servicios públicos domiciliarios a las áreas comunes, así deberá solicitarlo al prestador, atendiendo lo previsto por el parágrafo del artículo 32 de la Ley 675 de 2001. En consecuencia, en calidad de usuaria, podrá solicitar la instalación del medidor individual, como quiera en los términos del artículo 2.3.1.3.2.3.12 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, “De ser técnicamente posible cada acometida deberá contar con su correspondiente medidor de acueducto”.
De este modo, el prestador debe acceder a la instalación del medidor individual para las zonas comunes de la copropiedad, siempre que sea técnicamente posible. De lo contrario, dará a conocer al solicitante las razones técnicas que imposibilitan la instalación del medidor individual para las zonas comunes, atendiendo los requisitos previstos en las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos domiciliarios.
“3. ESP cede a otra ESP su operación comercial. Pregunto; la ESP a la cual se le transfiere dicha operación, ¿cuál es el tratamiento legal que deberá darle a los reclamos que están supeditados a la respuesta de recurso de apelación ante la SSPD.”
La celebración de contratos de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios se rige por el derecho privado, según lo previsto por el artículo 32 de la Ley 142 de 1994. En consecuencia, por remisión, aplican las normas del Código de Comercio y prima la autonomía privada de la voluntad. Así, resulta válido que los servicios públicos domiciliarios o las actividades complementarias realizadas por un prestador pasen a ser realizados por otro, en virtud de la celebración de un contrato de cesión, donde los derechos y obligaciones derivados de los contratos de servicios públicos domiciliarios son sustituidos a quien asume la cesión. En ese sentido, el prestador del servicio que ostenta la calidad de cesionario, entre otros aspectos, deberá hacerse cargo de las obligaciones del anterior prestador del servicio público.
Bajo este entendido, el prestador cesionario asume la responsabilidad de dar trámite a las solicitudes que los suscriptores y/o usuarios hayan presentado al prestador cedente, y que se encuentren en trámite, bien sea, en sede del prestador, o en sede del recurso de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos, teniendo así, la obligación de dar cumplimiento a la decisión que se adopte en el mencionado recurso.
“4. Los fallos que responden a los recursos de apelación emitidos por la SSPD en relación al reclamo o la prestación de cualquier servicio domiciliario en el evento que el quejoso no está de acuerdo con dicha decisión. Pregunto; ¿el quejoso podrá o no, solicitar su revisión a otra instancia administrativa de la SSPD?, ¿podrá o no demandarse dicho fallo ante el contencioso administrativo?; ocurrido ello, los efectos de la decisión quedarán en condición suspensiva.”
Las decisiones de segunda instancia emitidas por esta Superintendencia en el marco del recurso de apelación presentado por los suscriptores y/o usuarios, tienen el carácter de actos administrativos definitivos, los cuales, una vez adquieren firmeza, en los términos del artículo 87 de la Ley 1437 de 2011, gozan de presunción de legalidad y son exigibles, sin que deban ser sometidas a revisión en instancia de sede administrativa. Sin embargo, se debe tener en cuenta que dichos actos administrativos son susceptibles de revocación directa previo consentimiento del interesado, o de ser demandados ante el juez competente, a través de los medios de control de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho consagrados en los artículos 97 y 137 y siguientes ibídem, respectivamente.
En el proceso de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho se cuenta con la posibilidad de solicitar medidas cautelares, dentro de las cuales, se encuentra la de la “suspensión provisional del acto administrativo”, cuya finalidad es que el acto administrativo no sea exigible hasta tanto no se resuelva el proceso. En el evento en el que no se solicite dicha medida cautelar, el acto administrativo será exigible aun cuando se haya presentado la demanda.
“5. La carga de la prueba en relación a (sic) los actos propios por la prestación de los servicios públicos domiciliarios, pregunto; ¿legalmente le corresponde a la ESP operadora de servicio o al usuario?, agradezco comentario jurídico.”
Dentro de las actuaciones administrativas adelantadas por el prestador en el marco de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, la carga de la prueba corresponderá a quien sea atribuible el hecho. Es decir, si se trata de un hecho atribuible al usuario, será este el encargado de demostrarlo a través de cualquiera de los medios probatorios establecidos en el artículo 165 del Código General del Proceso. Por el contrario, si se trata de un hecho atribuible al prestador, será este el encargado de demostrarlo.
“6. ¿Legalmente la telemetría para la medición de consumo del acueducto, energía eléctrica y gas domiciliario a los usuarios regulados por ESP están o no autorizados?, a su vez, los usuarios residenciales en especial de los estratos 1,2,3 y 4, ¿legalmente podrán o no oponerse a dicha medición electrónica?, otro aspecto este tipo de medición electrónica por telemetría deberá o no contar con la certificación de la norma técnica colombiana?”
De acuerdo con las consideraciones anotadas, tanto la reglamentación como la regulación de los servicios públicos de energía eléctrica y acueducto, contemplan el uso de medición inteligente o avanzada para la medición del servicio; no obstante, para el uso e implementación de los mismos, se deberá acatar lo establecido por cada comisión de regulación, y en todo caso, lo contemplado al respecto en las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos domiciliarios.
Para el caso del servicio público de gas combustible, al tenor del artículo 144 de la Ley 142 de 1994, el prestador del servicio se encuentra facultado para exigir al usuario el cambio de medidor, cuando (i) su funcionamiento no permita determinar con precisión los consumos, o (ii) si el desarrollo tecnológico pone a su disposición instrumentos de medida más precisos.
Concretamente, el cambio de medidor por desarrollo tecnológico es una medida que debe estar justificada en un real avance de la tecnología y la ciencia, de tal forma que el cambio del instrumento de medición garantice de una mejor manera, en términos de utilidad, innovación, costo y eficiencia, entre otros, la satisfacción del derecho y deber a la medición; considerando que el medidor que se reemplaza no cuenta con la tecnología necesaria para efectuar en debida forma la medición del consumo.
En todo caso, cuando sea requerido el cambio de medidor por cualquiera de las razones contempladas en la ley, el prestador tiene el deber de notificar al usuario de esta decisión, para que éste pueda elegir si adquiere el equipo directamente con el prestador, o si lo hace a través de cualquier otro proveedor existente en el mercado, amparado en los derechos que le otorga la Ley 142 de 1994. Así, el dispositivo debe atender los requerimientos técnicos establecidos en las condiciones uniformes del contrato, y ser entregado al prestador para su instalación, acompañado del respectivo certificado de calibración, toda vez que, independientemente de la tecnología que tenga el medidor, este deberá estar respaldado con el certificado de calibración expedido por un laboratorio acreditado por el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia (ONAC).
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
FREDY RAÚL SILVA GÓMEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)
1. Radicados 20235292418012 – 20235292785782-20235292980142
TEMA: MEDICIÓN DEL CONSUMO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS EN ZONAS COMUNES DE PROPIEDAD HORIZONTAL.
Subtemas: Detección de fugas imperceptibles - defensa del usuario en sede del prestador - telemetría para la medición del consumo.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por medio de la cual se regula la integración de las energías renovables no convencionales al Sistema Energético Nacional.”
7. “Por la cual medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía.”
8. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.”
9. “Por la cual se establecen los mecanismos para implementar la Infraestructura de Medición Avanzada en el servicio público de energía eléctrica.”
10. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones.”
11. “Por la cual se establecen las condiciones para la implementación de la infraestructura de medición avanzada en el SIN.”
