CONCEPTO 460 DE 2022
(julio 25)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“…Las empresas prestadoras del [sic] servicios de energía (…) están en la obligación legal de pagarle a los municipios por la utilización de suelo, servidumbre, acometidas eléctricas y postes?
En caso positivo, indicar el fundamento legal y cuál sería el trámite para el recobro.”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política de Colombia
Resolución CREG 070 de 1998[6]
Concepto SSPD-OJU- 2015-184
Concepto Unificado SSPD-OJU-2010-19
CONSIDERACIONES
En primer lugar, se debe precisar que, de conformidad con el artículo 26 de la Ley 142 de 1994, los municipios deben permitir la instalación de las redes por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios o la provisión de los bienes o servicios que estos proporcionan en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Dicho artículo dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 26. PERMISOS MUNICIPALES. En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.
Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.
Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia.” (subrayado fuera de texto).
De igual manera, es preciso referirse al Concepto SSPD-OJ-2015-184, a través del cual esta Oficina Asesora Jurídica se refirió al impuesto por el uso del subsuelo, en los siguientes términos:
“Sobre el asunto, es preciso señalar que el artículo 186 de la Ley 142 de 1994, derogó expresamente el literal c) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, que autorizaba a los concejos municipales y al Distrito Especial de Bogotá, a crear y administrar, entre otros, un impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas.
Veamos que señaló la Ley 142 de 1994:
“Artículo 186. Concordancias y derogaciones. Para efectos del artículo 84 de la Constitución Política, esta Ley reglamenta de manera general las actividades relacionadas con los servicios públicos definidos en esta Ley; deroga todas las leyes que le sean contrarias; y prevalecerá y servirá para complementar e interpretar las leyes especiales que se dicten para algunos de los servicios públicos a los que ella se refiere. En caso de conflicto con otras leyes sobre tales servicios, se preferirá ésta, y para efectos de excepciones o derogaciones, no se entenderá que ella resulta contrariada por normas posteriores sobre la materia, sino cuando éstas identifiquen de modo preciso la norma de esta Ley objeto de excepción, modificación o derogatoria.
Deróganse, en particular, el artículo 61, literal "f", de la Ley 81 de 1988; el artículo 157 y el literal "c" del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986; el inciso segundo del artículo 14; y los artículos 58 y 59 del Decreto 2152 de 1992; el artículo 11 del Decreto 2119 de 1992; y el artículo 1o. en los numerales 17, 18, 19, 20 y 21 y los artículos 2o., 3o. y 4o. del Decreto 2122 de 1992.” (Subraya fuera de texto)
Así mismo, sobre el asunto también se refirió el Consejo de Estado, en sentencia de 12 de abril de 2007(7), expresó el siguiente criterio:
“(...) Conforme a lo anterior, la Sala ha considerado que, con relación al impuesto por el uso del espacio público, los municipios no tienen autorización legal para implantarlo, porque si bien la Ley 97 de 1913, reproducida luego por el literal c) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, autorizó a los Concejos para crear y administrar dicho impuesto, al ser derogada expresamente por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994, y no haber sido revivida por ningún precepto legal posterior, los entes municipales carecen de competencia para establecer y cobrar el mencionado gravamen. También ha precisado la Sala que las disposiciones contenidas en los artículos 20 y 23 del Decreto 1504 de 1998, por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial, que permitían a los municipios el cobro de tarifas a las empresas de servicios públicos domiciliarios por la ocupación y utilización del espacio público, fueron derogadas expresamente por el Decreto 796 de 1999 y en consecuencia, no tienen los municipios competencia para el cobro de las mencionadas tarifas(8) (...)”. (Subraya fuera de texto).
En los términos explicados, los municipios carecen de competencia para fijar gravamen o para realizar cobro alguno sobre el espacio público.
Por otra parte, en materia de servicios públicos domiciliarios, es importante precisar -desde el punto de vista del derecho a la propiedad-, que por motivos de utilidad pública o interés colectivo dicho derecho puede verse restringido para efectos del uso del suelo y/o bienes que se requieran para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, a través de la figura de la expropiación, mediante sentencia judicial previa indemnización. Además, los prestadores de dichos servicios podrán solicitar o promover la constitución de servidumbres sobre los bienes que se requieran para la prestación del servicio, en cuyo caso, el propietario del predio afectado tendrá derecho a indemnización.
Ahora bien, en materia del servicio público de energía, desde la perspectiva de la propiedad de los activos, sobre el entendido que la alusión efectuada a los “postes y acometidas eléctricas” se refiere a cualquier tipo de activo de los sistemas de trasmisión regional (STR) o sistemas de distribución local (SDL), los mismos deberán ser remunerados a su propietario por quién hagas uso de ellos para efectos de la prestación de un servicio público domiciliario, de conformidad con la Resolución CREG 070 de 2007, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG)
Así las cosas, cualquier afectación al derecho de propiedad lleva implícito el derecho del propietario a recibir una indemnización por el uso del suelo o bienes utilizados en función de la prestación de los servicios públicos domiciliarios o la correspondiente remuneración de los activos usados en esta misma dirección.
Conforme lo expresado y dadas las precisiones enunciadas, se procederá, en términos generales, a desarrollar tres (3) ejes temáticos: (i) función social de la propiedad de los servicios públicos. (ii) servidumbres en el régimen de los servicios públicos domiciliarios y (iii) remuneración de activos de terceros.
(i) Función social de la propiedad de los servicios públicos.
En el artículo 58 constitucional se estableció el derecho de propiedad, así:
“Se garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.
La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.
El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.
Por motivo de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los interese de la comunidad y del afectado.
En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa administrativa, incluso respecto del precio.
Con todo, el legislador, por razones de equidad, podrá determinar los casos en los que no haya lugar al pago de indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara.
Las razones de equidad, así como los motivos de utilidad pública o de interés social invocados por el legislador, no serán controvertibles judicialmente.”
Así las cosas, el artículo 58 de la Constitución Política de 1991, reconoce el derecho de todas las personas a disfrutar de la propiedad; sin embargo, el ejercicio de este derecho debe responder a una función social que busca la prevalencia del interés colectivo. Y, en consecuencia, por razones de utilidad pública o de interés social, según el mandato constitucional, podrá restringirse este derecho amparado constitucionalmente; de tal manera que, por los motivos expresados, el constituyente permitió expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa.
(ii) Servidumbres de servicios públicos domiciliarios.
La Ley 142 de 1994, en relación con la imposición de servidumbres establece en los artículos 33, 57, 116, 117 y 118 lo siguiente:
“Artículo 33. Facultades especiales por la prestación de servicios públicos. Quienes presten servicios públicos tienen los mismos derechos y prerrogativas que esta Ley u otras anteriores, confieren para el uso del espacio público, para la ocupación temporal de inmuebles, y para promover la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio; pero estarán sujetos al control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos, y a responsabilidad por acción u omisión en el uso de tales derechos”.
“Artículo 57. Facultad de imponer servidumbres, hacer ocupaciones temporales y remover obstáculos. Cuando sea necesario para prestar los servicios públicos, las empresas podrán pasar por predios ajenos, por una vía aérea, subterránea o superficial, las líneas, cables o tuberías necesarias; ocupar temporalmente las zonas que requieran en esos predios; remover los cultivos y los obstáculos de toda clase que se encuentren en ellos; transitar, adelantar las obras y ejercer vigilancia en ellos; y, en general, realizar en ellos todas las actividades necesarias para prestar el servicio. El propietario del predio afectado tendrá derecho a indemnización de acuerdo a los términos establecidos en la Ley 56 de 1981, de las incomodidades y perjuicios que ello le ocasione. (…)”
“ARTÍCULO 116. Entidad facultada para impulsar la expropiación. Corresponde a las entidades territoriales, y a la Nación, cuando tengan la competencia para la prestación del servicio, determinar de manera particular y concreta si la expropiación de un bien se ajusta a los motivos de utilidad pública e interés social que consagra la ley, y producir los actos administrativos e impulsar los procesos judiciales a que haya lugar.”
“Artículo 117. La adquisición de la servidumbre. La empresa de servicios públicos que tenga interés en beneficiarse de una servidumbre, para cumplir su objeto, podrá solicitar la imposición de la servidumbre mediante acto administrativo, o promover el proceso de imposición de servidumbre al que se refiere la Ley 56 de 1981”.
“Artículo 118. Entidad con facultades para imponer la servidumbre. Tienen facultades para imponer la servidumbre por acto administrativo las entidades territoriales y la Nación, cuando tengan competencia para prestar el servicio público respectivo, y las comisiones de regulación.”
Esta Oficina Jurídica con respecto al tema que nos ocupa, en el Concepto Unificado SSPD-OJU-2010-19 manifestó lo siguiente:
“1.2. ADQUISICIÓN DE LAS SERVIDUMBRES EN MATERIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 de la ley 142 de 1994(4) la empresa que tenga interés en beneficiarse de una servidumbre, podrá solicitar su imposición mediante acto administrativo, o promover el proceso de imposición de servidumbres, contemplado en la ley 56 de 1981.
Ahora bien, según el artículo 57 de la ley 142 de 1994, el propietario el predio afectado por una servidumbre necesaria para prestar los servicios públicos correspondientes tendrá derecho a una indemnización de las incomodidades y perjuicios que se le causen, que será la que se determine en los términos establecidos en la Ley 56 de 1981, de acuerdo con la clase de servidumbre que se imponga.
Entonces, conforme a lo dispuesto en las normas citadas, las empresas de servicios púbicos carecen de competencia para imponer servidumbres; en esa medida, como se explica a continuación, la empresa que quiera beneficiarse de una servidumbre deberá acudir a la comisión de regulación respectiva, o adelantar el proceso judicial conforme a la ley 56 de 1981, de manera tal que una vez agotado el procedimiento de imposición de servidumbre puedan acceder a la misma con la retribución necesaria para el propietario del bien afecto a la servidumbre.
1.3. ENTIDADES COMPETENTES PARA IMPONER SERVIDUMBRES.
De conformidad con el artículo 118 de la ley 142 de 1994, tienen competencia para imponer servidumbres por acto administrativo, las entidades territoriales y la Nación, cuando tengan competencia para prestar el servicio respectivo, y las comisiones de regulación.
No es claro sin embargo el artículo 118 de la ley 142 de 1994, cuando le asignó competencias a las entidades territoriales y a la Nación para imponer servidumbres mediante acto administrativo, en aquellos casos en que tengan competencia para prestar el servicio público respectivo. Lo anterior, por cuanto las competencias de las autoridades administrativas deben estar expresamente señaladas en la ley(5) y estar sometidas a un estricto régimen de responsabilidad.(6)
De allí que, en el caso de los municipios, podría entenderse que tal competencia existe cuando sean prestadores directos de conformidad con el artículo 367 de la Constitución Política, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 6 de la ley 142 de 1994, y, en el caso de la Nación, en el supuesto del artículo 8.6 de la ley 142 de 1994, esto es, en caso de prestación directa cuando los departamentos y los municipios no tengan la capacidad suficiente para prestar los servicios públicos. También el artículo 57 de la Ley 142 autoriza a los municipios, a falta de autoridad competente, para otorgar los permisos a que se refiere el citado artículo.
De otra parte, el artículo 118 de la Ley 142 de 1994 también confiere competencia a las comisiones de regulación para imponer servidumbres mediante acto administrativo.
Si bien la norma no precisa en que casos las comisiones de regulación tienen competencia para imponer servidumbres, de la lectura de los artículos 28 39.4 y 73.8 de la ley 142, se puede deducir que la facultad de las comisiones en este asunto se limita a la interconexión de redes con el propósito de aumentar la cobertura de prestación de los servicios, proteger a los usuarios, garantizar la calidad y continuidad de la prestación de los servicios, y para promover la competencia y uso eficiente de la infraestructura esencial para la prestación de los mismos.
Con relación al servicio de energía eléctrica, la imposición de servidumbres esta regulada en las resoluciones 01 y 03 de 1994, expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas- CREG- (…).”. [7](Subrayado y cita en pie de página fuera de texto original)
(…)
3. RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS.
De conformidad con el artículo 33 de la ley 142 de 1994, los prestadores de servicios públicos domiciliarios tienen los mismos derechos y prerrogativas que se confieren para el uso del espacio público, para la ocupación de inmuebles y para promover la constitución de servidumbres o la expropiación de los bienes que sean requeridos en virtud de la prestación del servicio. En todo caso, estarán sujetos al control jurisdiccional sobre la legalidad de sus actos, y a responsabilidad por la ejecución u omisión de tales derechos.
De igual forma, el artículo 57 de la ley 142 de 1994, dispone que el propietario del predio afectado con la servidumbre o la ocupación temporal tendrá derecho a indemnización de acuerdo a los términos establecidos en la ley 56 de 1981, por las incomodidades y perjuicios que ello le ocasione.
Finalmente, el artículo 119 de la Ley 142 de 1994 determina que es deber de las empresas de servicios públicos ejercer los derechos que adquieren en virtud de la servidumbre de manera diligente y cuidadosa para evitar molestias o daños a los propietarios, poseedores o tenedores de los predios gravados con el fin de no lesionar el derecho a la intimidad de los citados.”
En ese orden, valga resaltar el artículo 57 de la Ley 142 de 1994, en tanto que reconoce a los prestadores de servicios públicos domiciliarios la facultad para: i) pasar por predios ajenos, ya sea por una vía aérea, subterránea o superficial, las líneas, cables o tuberías necesarias; ii) ocupar temporalmente las zonas que requieran en esos predios; iii) remover los cultivos y los obstáculos de toda clase que se encuentren en ellos; iv) transitar, adelantar las obras y ejercer vigilancia en ellos; y, v) en general, realizar en ellos todas las actividades necesarias para prestar el servicio.
Ahora, la ley no autoriza a los prestadores para que de forma directa puedan constituir servidumbres, sin embargo sí están facultados para promoverlas legalmente, atendiendo para ello el procedimiento establecido en la ley para imponerlas, el cual deberá ser adelantado ante las autoridades administrativas o judiciales pertinentes, quienes por el hecho de las afectaciones que se ocasionan al propietario del inmueble, deben valorar tanto las afectaciones, como los perjuicios que se causan durante todo el tiempo que permanezca dicha servidumbre, para efectos de otorgar la indemnización correspondiente.
(iii) Remuneración de activos de terceros.
Sobre el entendido que alusión a los “postes y acometidas eléctricas” se refieren a cualquier tipo de activo de los sistemas de trasmisión regional (STR) o sistemas de distribución local (SDL), nos referiremos al derecho a la propiedad de las redes contemplado en el artículo 28 de la Ley 142 de 1994, el cual dispone:
“ARTÍCULO 28. REDES. Todas las empresas tienen el derecho a construir, operar y modificar sus redes e instalaciones para prestar los servicios públicos, para lo cual cumplirán con los mismos requisitos, y ejercerán las mismas facultades que las leyes y demás normas pertinentes establecen para las entidades oficiales que han estado encargadas de la prestación de los mismos servicios, y las particulares previstas en esta Ley.
(…)”.
En concordancia con la norma en cita, la Resolución CREG 070 de 1998 indicó lo siguiente:
“9.3 DERECHO A LA PROPIEDAD DE ACTIVOS EN UN STR Y/O SDL.
De acuerdo con el Artículo 28 de la Ley 142 de 1994, cualquier persona, tiene el derecho a construir redes para prestar servicios públicos. Esta persona tiene el derecho a conservar la propiedad de estos activos sin que para ello tenga que constituirse en una Empresa de Servicios Públicos.
Quien construya redes con el fin de prestar servicios públicos debe cumplir con lo establecido en la presente Resolución y en las leyes 142 y 143 de 1994.
Cuando estos activos sean usados por un tercero para prestar el servicio de energía eléctrica, el propietario tiene derecho a que le sean remunerados por quien haga uso de ellos.
Igualmente, cuando una persona posea Activos de Conexión, los cuales, por cualquier razón se conviertan en Redes de Uso General de un STR y/o SDL, tiene derecho a recibir una remuneración por parte de quien los utiliza para prestar el servicio de energía eléctrica.”
De lo anterior se desprende que, en materia de energía eléctrica, procede la remuneración de activos al propietario. En todo caso, se debe precisar que la forma de remuneración contenida en el numeral 9.3.1 de dicha Resolución, se encuentra derogado por lo dispuesto en el artículo 23 de la Resolución CREG 097 de 2008 y, actualmente, la forma de remuneración en nivel de tensión 1 se rige por lo previsto en el numeral 1.1.4 del anexo general de la Resolución CREG 015 de 2018.
CONCLUSIONES:
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Los municipios no tienen autorización legal para implantar el impuesto para el uso del espacio público. En consecuencia, los entes municipales carecen de competencia para establecer y cobrar un impuesto sobre el uso del suelo, de acuerdo con la sentencia de 12 de abril de 2007 del Consejo de Estado, referenciada en las consideraciones del presente concepto.
- Por otra parte y en términos generales, de acuerdo con las precisiones expuestas en la parte considerativa del presente concepto, los prestadores de servicios públicos domiciliarios, adicional a los acuerdos que para el uso del suelo puedan promoverse, en atención al principio autonomía de la voluntad, cuentan con: (i) la facultad para solicitar la constitución de servidumbres, y en consideración a la función social de propiedad, la Constitución Nacional prevé la posibilidad de (ii) acudir a la figura de la expropiación, todo dentro del marco legal y los procedimientos establecidos para el efecto. Lo expuesto en precedencia, implica de pleno derecho una retribución (indemnización) para el propietario por el uso del suelo o el bien que se requiere para la prestación del servicio público domiciliario.
- En cuanto al servicio de energía eléctrica, los propietarios de los activos de los sistemas de trasmisión regional (STR) o sistemas de distribución local (SDL), tiene derecho a que le sean remunerados los activos por parte de quiénes para prestar el servicio público de energía eléctrica hagan uso de ellos, de conformidad con el artículo 9.3. de la Resolución CREG 070 DE 1998.
- Por último, se debe indicar señalar que no se encuentra dentro de la órbita de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la facultad de hacer señalamientos con respecto a trámites que deben ser surtidos por parte de otras autoridades de la administración pública, motivo por el cual se sugiere consultar las normas legales y reglamentarias que en la materia y/o acudir a las autoridades competentes si de acuerdo con sus circunstancias particulares lo considera conducente.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MENDEZ FERNANDEZ
JEFE OFICINA ASESORA JURIDICA
1. Radicado 20225292178502
TEMA: USO DEL SUELO
Subtemas: Función social de la propiedad – Servidumbres- Remuneración de activos de terceros.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por la cual se establece el Reglamento de Distribución de Energía Eléctrica, como parte del Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional.”
7. Compiladas en la Resolución Única de Energía Eléctrica, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas- CREG.
