CONCEPTO 469 DE 2018
(julio 12)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Su solicitud de Concepto(1)
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 990 de 2002, corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, absolver “…las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
En desarrollo de tal función, la respuesta se emitirá de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo que fue sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, por la cual se reguló el Derecho Fundamental de Petición y se sustituyó el Título II, Derecho de Petición, del Código aludido, por lo que la respuesta que se emite, es el resultado de la interpretación jurídica de la normativa que rige la prestación de los servicios públicos domiciliarios, efectuada por esta Oficina como área encargada de fijar la posición jurídica de la Superintendencia, sin que en ningún caso los criterios contenidos en sus conceptos resulten vinculantes o de obligatorio cumplimiento, por lo que la respuesta se emitirá de manera general, respecto del tema jurídico planteado y dentro del marco de competencia de la entidad.
De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 79 parágrafo 1o de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación previa suya, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así como en la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
1. RESUMEN
En desarrollo del principio de libertad de entrada, y salvo en los casos en que se constituyan Áreas de Servicio Exclusivo, o se entregue la prestación o los bienes afectos a la misma a un particular (por voluntad del ente territorial o por incumplimiento de indicadores), no se requerirá de contrato alguno que habilite a una persona prestadora para desarrollar sus actividades. En ese mismo sentido, y salvo el caso de las Áreas de Servicio Exclusivo, la regla general, aún en presencia de contratos entre entes territoriales y prestadores, será la de la libre competencia.
2. PROBLEMA JURÍDICO OBJETO DE CONSULTA
En relación con la situación concreta de un municipio que tiene la intención de dar por terminado de forma unilateral un contrato de concesión del servicio de aseo, suscrito con un prestador de este, se consulta:
“a) Es viable técnica y jurídicamente que la empresa (…) siga prestando el servicio de aseo al municipio bajo la modalidad de libre oferta.
b) ¿La Administración Municipal, que trámite debe adelantar, durante la etapa de terminación de la concesión y etapa de licitación del proceso del servicio de aseo?
c) En el caso de terminación unilateral del contrato cuál sería el trámite a adelantar por parte del municipio para garantizar la continuidad de la prestación del servicio y para volver a licitar el proceso?”
3. NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política de 1991
Leyes 80 de 1993, 142 de 1994 y 1437 de 2011
Resoluciones CRA 151 de 2001, 242 de 2003, y 824 de 2017
4. CONSIDERACIONES
En relación con sus inquietudes, que claramente buscan resolver una situación de carácter particular y concreto, procederemos a continuación a precisar el alcance de los conceptos jurídicos que emite esta Oficina, para a partir de allí ofrecer una respuesta general y abstracta al tema que informa la consulta planteada.
4.1. Alcance de la función consultiva a cargo de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
En relación con el alcance de los Conceptos de esta Superintendencia, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015, que al regular el derecho de efectuar consultas señala lo siguiente: “Artículo 28. Alcance de los Conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.” (Negrillas fuera del texto original).
Esta norma, así como su antecedente (artículo 25 del Código Contencioso Administrativo), ha sido aplicada e interpretada en múltiples casos por la jurisprudencia del Consejo de Estado e incluso de la Corte Constitucional, fijando como elementos del derecho de petición de consultas y de los conceptos que se emitan en su respuesta, los siguientes:
a) En relación con el derecho de petición de consultas:
Hace parte del derecho fundamental de petición, y como tal es público, esto es otorgado a cualquier persona.
Es diferente del derecho de petición en interés particular, puesto que éste tiene como finalidad ejercer o buscar la protección de un derecho subjetivo y por lo mismo requiere un interés directo para su ejercicio. Por el contrario, el derecho de petición de consultas requiere de un interés simple por parte del solicitante;
Es diferente del derecho de petición en interés general, puesto con éste se busca que las autoridades adopten ciertas medidas en bienestar general, una de las cuales puede ser la de reglamentar una ley, y
La finalidad del derecho de petición de consultas es la de buscar orientación, comunicación, información, acerca de la manera cómo actúa la administración. No puede tener como finalidad ni la decisión sobre derechos particulares, ni tampoco la interpretación de la ley.
b) En relación con los conceptos.
No son, en estricto sentido, actos administrativos de contenido particular, pues no definen situaciones concretas derivadas del ejercicio de derechos subjetivos, ni tampoco de contenido general, pues éstos deben ser dictados por las autoridades dentro del marco exacto de las competencias de cada una para reglamentar o ejecutar la ley, con los requisitos formales correspondientes como, por ejemplo, los decretos, las resoluciones con este contenido, etc.
Su finalidad es la de orientar, ilustrar, informar a los particulares sobre la forma de actuar de la administración para facilitar el cumplimiento de sus obligaciones.
La competencia de las autoridades está limitada a conceptuar en relación con las materias a su cargo, por lo que carece de facultad para hacerlo aún en relación con temas conexos a las mismas, y menos aún para interpretar por vía general la ley.
Así las cosas, los conceptos emitidos por la Superintendencia de Servicios Públicos en respuesta a un derecho de petición de consultas, de acuerdo con lo dispuesto en el citado artículo 28, son orientaciones y puntos de vista que cumplen tanto una función didáctica como de comunicación con los usuarios y los particulares en general, por lo que esta oficina, en desarrollo de su función consultiva, NO puede referirse a casos concretos, ni tampoco puede emitir respuestas de carácter obligatorio para su destinatario, que creen, modifiquen o extingan situaciones jurídicas particulares y concretas.
Dado lo anterior, en este concepto no se hará referencia al caso particular planteado, ni se indicará cómo actuar al municipio luego de la terminación del contrato de concesión celebrado, pues ello, no sólo excedería la facultad consultiva de la oficina, sino que además podría constituir un prejuzgamiento frente a situaciones de posterior conocimiento en el ámbito de la función de vigilancia.
Efectuada la anterior aclaración, se hará referencia al principio de libertad de entrada en materia de servicios públicos domiciliarios y a la posibilidad que tienen los entes territoriales de entregar bienes de su propiedad para la prestación de servicios domiciliarios.
4.2. Libertad de entrada y excepciones a la misma
En relación con sus inquietudes, y previo a dar respuesta a estas, debemos señalar que a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, los servicios públicos pueden ser prestados por cualquier agente, ya sea el Estado, los particulares o las comunidades organizadas, sin que para ello se requiera de un contrato entre el Estado y el respectivo prestador, en la medida que el constituyente previó que la participación en la prestación de los servicios, se basará en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, objetivos que, además, están en consonancia con lo dispuesto en el artículo 333 superior, lo que busca asegurar la libre competencia económica de todos los intervinientes en la prestación de los citados servicios.
Existe, entonces, como regla general, un principio de libertad de entrada para la prestación de los servicios públicos, el cual es desarrollado por el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, según el cual “Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades”
En ese sentido, un prestador de servicios públicos domiciliarios, sin importar su naturaleza, puede prestar los servicios públicos propios de su objeto social, en cualquier lugar del territorio nacional e inscribirse en el Registro Único de Prestadores de servicios públicos domiciliarios - RUPS, sin que para ello requiera de un contrato con un municipio o distrito, un departamento o la Nación, que lo habilite para operar.
No obstante la anterior regla general, se presentan tres situaciones en las que un prestador podría requerir de un contrato con un municipio, para poder prestar los servicios públicos domiciliarios, contrato que, de acuerdo a las inquietudes planteadas, requeriría del adelantamiento de un proceso de licitación pública.
El primero de estos casos es el de las Áreas de Servicio Exclusivo - ASE, a que se refiere el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, así:
“Artículo 40. Áreas de Servicio exclusivo. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales componentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.
Parágrafo 1o La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos”.
En dichas áreas, y previa una decisión de autoridad, tomada por la Comisión de Regulación respectiva, se hace posible cerrar el mercado a la competencia, previo el adelantamiento de un proceso competitivo contractual por el mercado. En este caso, y con el propósito de lograr metas de cobertura y calidad, se hace posible restringir la competencia, pero dado que dicha restricción afecta un derecho constitucional y legal para los prestadores, el proceso de constitución de las ASE, deberá estar precedido de la verificación de los requisitos para su creación por parte de la Comisión de Regulación que corresponda al servicio a concesionar, y del adelantamiento de un proceso de invitación pública en donde todos los interesados en prestar el servicio en la zona geográfica respectiva, tengan igual oportunidad de participar.
Con respecto a la constitución de dichas áreas y tratándose de la prestación del servicio público de aseo, deben seguirse las pautas establecidas en la Resolución CRA 824 de 2017(2). Así las cosas, una vez verificada la existencia de motivos para constituir un área de servicio exclusivo, y adelantado el proceso de licitación correspondiente, quien quiera prestar el servicio en la zona, tendrá que acreditar que fue el ganador del proceso y, por ende, el suscriptor del respectivo contrato con el ente municipal o distrital competente. En este caso, ningún otro prestador, durante el término de vigencia del ASE, podrá prestar el mismo servicio concesionado en competencia.
La segunda situación a que nos referimos, se presenta cuando un prestador de servicios públicos requiere infraestructura municipal para desarrollar sus labores, entendiendo por esta la que ha sido adquirida con recursos municipales, o que habiéndose construido con recursos de terceros, ha sido cedida a un ente territorial. En dicho caso, el prestador podrá acceder a la misma a través de distintas modalidades contractuales (contratos de operación especializada, contratos de aporte bajo condición, contratos de administración, etc.), los cuales se consideran contratos especiales, a la luz de lo dispuesto en el numeral 3o del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, que señala lo siguiente:
“Artículo 39. Contratos Especiales. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales:
(…) 39.3. Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; o concesiones o similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o más usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para recibir de uno o más usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban…”
Estos contratos, en todo caso, deben celebrarse previo trámite de un proceso de selección objetiva, adelantado de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, el cual es del siguiente tenor literal: “Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”.
De acuerdo con la norma citada, los contratos celebrados entre entes territoriales y prestadores de servicios públicos domiciliarios (de cualquier orden y sin excepción), deben regirse para todos los efectos por el Estatuto General de la Contratación Pública. En ese contexto, si un prestador requiere de infraestructura municipal para adelantar sus actividades, deberá esperar a que el municipio organice la respectiva licitación pública, en la que pueda participar en igualdad de condiciones con otros prestadores interesados, en total igualdad de condiciones.
En todo caso, y una vez adjudicada la infraestructura, cualquier otro prestador podría competir con la que sea de su propiedad o este bajo su control, pues en este segundo evento no se cierra el mercado a la competencia.
En línea con lo expuesto, conviene tener en cuenta lo señalado en el artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, en el que se establecen los contratos de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, en los cuales debe estimularse concurrencia de oferentes. Dicho artículo, indica que dichos contratos son los siguientes:
a. Los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para la administración profesional de acciones, a los que se refiere el numeral 2 del Artículo 39 de la Ley 142 de 1994.
b. Los que celebren las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo con quienes sean sus competidoras.
c. Los que celebre una persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo que tiene posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad consiste en distribuir bienes provistos por terceros, con un tercero en cuyo capital tenga una participación superior al veinticinco por ciento (25%).
d. Todos los que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para plazos superiores a cinco años.
e. (Literal modificado por el artículo 2 de la Resolución 242 de 2003). Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de (i) asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, (ii) con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o (iii) los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como (iv) los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas.
Como se observa, de conformidad con lo dispuesto en el literal e) del citado artículo 1.3.5.3, los contratos que celebren los municipios para entregar infraestructura municipal a los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, a cualquier título, deben estar precedidos de procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes, de manera tal que se garantice que la infraestructura entregada será mantenida, operada y utilizada de la manera que mejor garantice la prestación de los citados servicios.
En este caso, sin embargo, se reitera que a diferencia de lo que ocurre en un Área de Servicio Exclusivo, no se cierra la competencia, por lo que perfectamente pueden ingresar nuevos prestadores que, a diferencia de aquel que obtuvo la concesión de la infraestructura municipal o distrital, no requerirán de contrato alguno para desarrollar su actividad.
Por último, un municipio prestador directo, una empresa industrial y comercial del estado o una empresa de servicios públicos oficial, estarán obligados a entregar la prestación de los servicios a su cargo a un tercero, previo adelantamiento de un proceso licitatorio, cuando quiera que se incumplan los indicadores de eficiencia y demás criterios a que se refiere la Resolución CRA 781 de 2016, evento en el cual, tampoco se limita la competencia de otros agentes prestadores, distintos a aquel que sea adjudicatario de la respectiva licitación.
Conforme con lo expuesto, un municipio o distrito estará obligado a entregar la prestación del servicio de aseo en las siguientes tres situaciones:
| SITUACIÓN | COMPETENCIA |
| Constitución de un Área de Servicio Exclusivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 y en la Resolución CRA 824 de 2017 | Restringe la competencia. El adjudicatario de la licitación se hace al mercado geográfico de forma exclusiva. |
| Entrega de bienes afectos a la prestación del servicio, conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 y la Resolución CRA 151 de 2001 | No restringe la competencia. El adjudicatario de la licitación puede o no competir con terceros. |
| Incumplimiento por parte del prestador oficial de los indicadores de eficiencia y criterios a que hace referencia la Resolución CRA 781 de 2016 | No restringe la competencia. El adjudicatario de la licitación puede o no competir con terceros. |
Conforme a lo expuesto se responde:
a. Concluido un contrato de concesión, y siempre que en la respectiva área geográfica no se haya constituido, con arreglo a la Ley y a la Regulación, un Área de Servicio Exclusivo, cualquier prestador, incluido aquel cuyo contrato con el municipio o distrito ha terminado, podrá seguir prestando servicios públicos domiciliarios, dada la aplicación en este caso del principio de libre competencia económica. Lo anterior, sin perjuicio de la devolución de bienes públicos, que se produzca como consecuencia de la terminación del contrato, en los términos en que dicha reversión se haya pactado.
b. Si a la terminación de un contrato de concesión existen bienes afectos a la prestación de un servicio público domiciliario de propiedad de un municipio o distrito, el citado ente territorial podrá adelantar un nuevo proceso licitatorio para su entrega, o podrá conservarlos y aportarlos a una sociedad de su propiedad o de la que el ente territorial haga parte, para que esta última, en un marco de libre competencia, entre a disputar con otros prestadores el respectivo mercado.
c. En un caso como el indicado en la tercera pregunta, si la voluntad del municipio es entregar sus bienes afectos a la prestación de un servicio público domiciliario a un tercero, deberá sujetarse a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, y a lo previsto en la Resolución CRA 151 de 2001, acerca de la entrega de bienes públicos a prestadores de servicios públicos domiciliarios. En todo caso, el ente territorial deberá garantizar la prestación del respectivo servicio, de conformidad con lo indicado en el numeral 1o del artículo 5o de la Ley 142 de 1994.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
ANA MARÍA VELÁSQUEZ POSADA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20185290517942
TEMA: LIBERTAD DE EMPRESA
Subtema: Contratos de Concesión/Áreas de servicio exclusivo
2. “Por la cual se establecen las condiciones para verificar la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo y se definen los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse los contratos de prestación del servicio público de aseo.”
