CONCEPTO 471 DE 2018
(julio 16)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Su solicitud de Concepto(1)
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 990 de 2002, corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, absolver “…las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
En desarrollo de tal función, la respuesta se emitirá de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo que fue sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, por la cual se reguló el Derecho Fundamental de Petición y se sustituyó el Título II, Derecho de Petición, del Código aludido, por lo que la respuesta que se emite, es el resultado de la interpretación jurídica de la normativa que rige la prestación de los servicios públicos domiciliarios, efectuada por esta Oficina como área encargada de fijar la posición jurídica de la Superintendencia, sin que en ningún caso los criterios contenidos en sus conceptos resulten vinculantes o de obligatorio cumplimiento, por lo que la respuesta se emitirá de manera general, respecto del tema jurídico planteado y dentro del marco de competencia de la entidad.
De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 79 parágrafo 1o de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación previa suya, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así como en la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
1. RESUMEN
Los contratos que celebren los municipios para entregar infraestructura municipal a los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, a cualquier título, deben estar precedidos de procedimientos que garanticen la libre concurrencia de oferentes, de manera tal que se garantice que la infraestructura entregada será mantenida, operada y utilizada de la manera que mejor garantice la prestación de los citados servicios.
Ahora bien, si lo que desea el ente territorial es entregar la propiedad de su infraestructura a una empresa en cuya conformación pretende participar, bien podría hacerlo a través de la entrega de la misma, como aporte de capital, o en los términos y bajo las condiciones establecidas en el numeral 9o del artículo 87 de la Ley 142 de 1994.
2. PROBLEMA JURÍDICO OBJETO DE CONSULTA
En relación con un lote de terreno de propiedad municipal, en el que se proyecta construir la sede administrativa de una empresa de servicios públicos mixta, con capital mayoritario municipal (85%), se consulta lo siguiente:
“¿Es viable que el Municipio haga entrega del Terreno a la Empresa y legalmente, mediante qué figura jurídica se puede hacer este trámite?
1. Comodato, en donde el terreno seguiría siendo propiedad del Municipio.
2. Como aporte Accionario del Municipio a la Empresa, para lo cual habría que modificar los estatutos y el acuerdo de creación de la misma.
3. Mediante donación del lote terreno en donde éste entraría a ser parte de los activos de la empresa”.
3. NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Leyes 142 de 1994, y 1437 y 1450 de 2011
Resolución CRA 151 de 2001
4. CONSIDERACIONES
En relación con las inquietudes planteadas en la consulta, y en lo que tiene que ver con la prestación de servicios públicos domiciliarios a través de bienes de propiedad de un municipio o distrito, es preciso señalar que a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, los servicios públicos domiciliarios pueden ser prestados por cualquier agente, ya sea el Estado, los particulares o las comunidades organizadas, dado que el constituyente previó que la participación en la prestación de estos servicios, se basara en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, objetivos que además están en consonancia con lo dispuesto en el artículo 333 superior, lo que busca asegurar la libre competencia económica de todos los intervinientes en la prestación de los mismos.
Existe, entonces, como regla general, un principio de libertad de entrada para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, el cual es desarrollado por el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, según el cual “Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades.”
En ese sentido, un prestador de servicios públicos domiciliarios, sin importar su naturaleza, puede prestar los servicios públicos propios de su objeto social, en cualquier lugar del territorio nacional e inscribirse en el Registro Único de Prestadores de servicios públicos domiciliarios - RUPS, sin que para ello requiera de un contrato con un municipio, un distrito, un departamento o la Nación, que lo habilite para operar.
No obstante lo anterior, si el prestador de servicios públicos requiere bienes o infraestructura municipal y/o distrital para desarrollar sus labores, entendiendo por esta la que ha sido adquirida con recursos del ente territorial, o que habiéndose construido o adquirido con recursos de terceros ha sido cedida a un municipio o distrito, el prestador podrá acceder a la misma, a través de distintas modalidades contractuales (contratos de operación especializada, contratos de aporte bajo condición, contratos de administración, etc.), los cuales se consideran contratos especiales, a la luz de lo dispuesto en el numeral 3o del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, que señala lo siguiente:
“Artículo 39. Contratos Especiales. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales:
(…) 39.3. Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; o concesiones o similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o más usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para recibir de uno o más usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban…”
Dichos contratos, en todo caso, deben celebrarse previo trámite de un proceso de selección objetiva, ya que así lo determina de forma expresa el parágrafo de la norma en comento, al señalar:
"Parágrafo. (Modificado por el artículo 4o de la Ley 689 de 2001) Salvo los contratos de que tratan el parágrafo del artículo 39 y el numeral 39.1 de la presente ley, todos aquellos a los que se refiere este artículo se regirán por el derecho privado.
Los que contemplan los numerales 39.1, 39.2 y el 39.3 no podrán ser cedidos a ningún título, ni podrán darse como garantía, ni ser objeto de ningún otro contrato, sin previa y expresa aprobación de la otra parte.
Cuando cualquiera de los contratos a que este capítulo se refiere permitan al contratista cobrar tarifas al público, que estén sujetas a regulación, el proponente debe incluir en su oferta la fórmula tarifaria que aplicaría".
De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, la regla general es que todos los contratos mencionados en dicha disposición se rigen por el derecho privado, excepto el señalado en el numeral 39.1 y aquellos de que trata el mismo parágrafo, es decir, los contenidos en los numerales 39.2 y 39.3., lo que en otras palabras significa, que tales contratos hacen parte de las excepciones mencionadas en el artículo 31 ibídem, esto es, que su celebración no está regulada por el régimen privado
De conformidad con lo dispuesto en la norma última citada, los contratos celebrados entre entes territoriales y prestadores de servicios públicos domiciliarios (de cualquier orden y sin excepción), deben regirse para todos los efectos por el Estatuto General de la Contratación Pública. En ese contexto, si un prestador requiere de infraestructura municipal para adelantar sus actividades, deberá esperar a que el municipio surta el respectivo proceso de licitación pública, en el que pueda participar en igualdad de condiciones, con otros prestadores interesados en obtenerla.
En línea con lo expuesto, conviene tener en cuenta lo señalado en el artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, en el que se establecen los contratos de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, los cuales se deben adelantar a través de procesos que estimulen la concurrencia de oferentes. Esta disposición, indica que dichos contratos son los siguientes:
a. Los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para la administración profesional de acciones, a los que se refiere el numeral 2 del Artículo 39 de la Ley 142 de 1994.
b. Los que celebren las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo con quienes sean sus competidoras.
c. Los que celebre una persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo que tiene posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad consiste en distribuir bienes provistos por terceros, con un tercero en cuyo capital tenga una participación superior al veinticinco por ciento (25%).
d. Todos los que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para plazos superiores a cinco años.
e. (Literal modificado por el artículo 2 de la Resolución 242 de 2003). Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de (i) asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, (ii) con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o (iii) los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como (iv) los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas.
Como puede verse, y de conformidad con el literal e) del citado artículo, los contratos que celebren los entes territoriales para entregar infraestructura municipal a los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, a cualquier título, deben estar precedidos de “…procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes”, como bien lo señala dicha disposición, de manera tal que se garantice que la infraestructura entregada será mantenida, operada y utilizada de la manera que mejor garantice la prestación de los citados servicios.
Ahora bien, si lo que desea el ente territorial es entregar la propiedad de su infraestructura a una empresa en cuya conformación pretende participar, bien podría hacerlo a través de la entrega de la misma, como aporte de capital, o en los términos y bajo las condiciones establecidas en el numeral 9o del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, esto es, como aportes bajo condición.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA MARÍA VELASQUEZ POSADA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20185290528122
TEMA: ENTREGA DE INFRAESTRUCTURA MUNICIPAL
