CONCEPTO 472 DE 2009
(Mayo 19)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20091300345641
Fecha: 19-05-2009
Bogotá D.C.,
CONCEPTO SSPD-OJ-2009-472
Señor
MELKIS KAMMERER KAMMERER
Vocal de Control.
Calle 15 No. 6-44
Valledupar – Cesar.
Ciudad.
Ref. Su solicitud de concepto(1)
Hemos recibido su escrito, en el cual se formulan varias preguntas referidas a distintos temas, relacionados con el cobro de los servicios de aseo y energía, razón por la cual se responderán de manera agrupada, en razón al tema que se trate.
Ahora bien, es pertinente señalar en primer lugar que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a un derecho de petición en la modalidad de consulta de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares; la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.
Teniendo en cuenta lo anterior, procederemos a dar respuesta a sus inquietudes, de la siguiente manera:
1.Esta autorizada la empresa INTERASEO por constitución y por la Ley 142/94 para cobrar por cada matrícula o medidor que tenga instalado el usuario en su vivienda, INTERASEO le cobre una tarifa por cada medidor que instaló el usuario en su vivienda. Para que la empresa INTERASEO pueda exigir el cobro del servicio no tiene que existir un contrato previo con el usuario./ 2. Es legal que INTERASEO a una solo vivienda que tiene 6 piezas adicionales le cobren una tarifa por cada una, no hay doble tributación./ 3. Es legal que la empresa interaseo se niegue a pesar la basura para que la vivienda que es una sola casa haya 6 familias cada uno en sus pieza y por tener cada uno con la matrícula de ELECTRICARIBE le cobran 6 tarifas de aseo.
De la lectura de las preguntas arriba transcritas, entendemos que se relacionan a casos en los que el servicio de aseo se factura conjuntamente con el servicio de energía eléctrica y en los que en un solo inmueble se encuentran instalados varios medidores, uno por cada habitación en la que se encuentra a su vez una familia; según lo señalado, el servicio de aseo se factura o cobra por cada habitación, basándose la empresa en que por cada habitación existe una matrícula y medidor de energía.
Respuesta.
Frente a las inquietudes arriba transcritas, debe tenerse en cuenta que esta Oficina Asesora Jurídica ha señalado, a través de conceptos tales como el SSPD-OJ-2005-373 y el SSPD-OJ-2007-210, para efectos de la facturación del servicio de aseo, se considera como unidad independiente aquella que reúna las siguientes condiciones:
“Espacio físico independiente y privado, para el uso particular y exclusivo de un usuario, compuesto como mínimo de baño, cocina y alcoba, que genera residuos sólidos derivados de la actividad residencial privada o familiar. En el caso de vivienda compartida, a pesar de la existencia de una única entrada, cada unidad independiente será tenida en cuenta para efectos del catastro de usuarios y facturación a pesar que no se encuentre debidamente legalizada.
Para el caso de las unidades no residenciales, es el espacio físico independiente y privado para el uso particular y exclusivo de un usuario, donde desarrolla una actividad que genera residuos sólidos derivados de una actividad no residencial” (2)(Subrayado fuera de texto).
Conforme a lo anterior, para efectos de la facturación del servicio de aseo, se considera como unidad independiente en primer lugar, aquel espacio dotado como mínimo de un baño, una cocina y una alcoba, de la cual se generan residuos derivados de una actividad residencial, privada o familiar; en segundo lugar, y dentro de lo cual encuadrarían las situaciones puestas como ejemplo en su escrito, para los casos de viviendas compartidas con una única entrada, se toma en cuenta cada unidad independiente de la que se generen residuos sólidos por una actividad familiar, residencial o privada, a pesar de que dichas unidades no se encuentren legalizadas.
De esta manera, en respuesta a su inquietud, si dentro de un mismo inmueble se encuentran varias de estas unidades independientes, en las cuales se distinguen claramente los usuarios, por cuanto cada unidad genera sus propios residuos sólidos, por lo ya expuesto la empresa prestadora del servicio de aseo bien puede proceder a realizar la facturación por cada unidad, a pesar que se trate de un solo inmueble.
Ahora bien, con relación a los inmuebles en los cuales se identifican varios usuarios del servicio de aseo, de acuerdo a lo ya expuesto, deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el literal b) del parágrafo 1º del artículo 115 del Decreto 1713 de 2002, el cual establece que las empresas prestadoras del servicio de aseo deben cobrar un cargo por la parte proporcional de los residuos sólidos generados y presentados por la agrupación o concentración de usuarios de acuerdo con el aforo realizado por la empresa y que también puede ser solicitado por el usuario, según la metodología que defina la Comisión, norma la cual es concordante con el numeral 1o del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, según la cual es derecho de los usuarios la medición de sus consumos reales.
En tal sentido, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA, expidió la regulación que permite a un multiusuario presentar en forma conjunta sus residuos sólidos a la empresa prestadora del servicio de aseo, teniendo derecho a que se le facture de acuerdo con la producción real de residuos recolectados en un único centro de acopio o sitio de presentación (Resoluciones CRA 233 y 236 de 2002, 247 de 2003, 351 y 352 de 2005).
De esta forma, los usuarios agrupados del servicio ordinario de aseo pueden presentar solicitud al prestador de este servicio para que su facturación se realice de acuerdo con la producción real de residuos presentados, los cuales serán aforados por la persona prestadora (Art. 3o Resolución CRA 233 de 2002); De otro lado, a quienes no han solicitado su reconocimiento como multiusuario, se les cobrará el servicio en forma independiente.
Señala el artículo 128 de la Ley 142, que el contrato de servicios públicos “Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados” (...) “Hacen parte del contrato no solo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio....”
Por otra parte, con relación a la suscripción del contrato de servicios públicos domiciliarios, el artículo 129 ídem, señala que Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa...” (Subrayado fuera de texto).
Finalmente, el artículo 130 establece lo siguiente con relación a las partes del contrato de servicios públicos domiciliarios:
“ARTÍCULO 130. PARTES DEL CONTRATO.O 130. PARTES DEL CONTRATO. (modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001) Son partes del contrato: la empresa de servicios públicos, el suscriptor y/o usuario.
El propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos.
Las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria, o bien, ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos. La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad prestará mérito ejecutivo de acuerdo con las normas del Derecho Civil y Comercial. Lo prescrito en este inciso se aplica a las facturas del servicio de energía eléctrica con destino al alumbrado público. El no pago del servicio mencionado acarrea para los responsables, la aplicación del artículo que trata sobre los "deberes especiales de los usuarios del sector oficial”.
PARÁGRAFO. Si el usuario o suscriptor incumple su obligación de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del término previsto en el contrato, el cual no excederá dos períodos consecutivos de facturación, la empresa de servicios públicos estará en la obligación de suspender el servicio. Si la empresa incumple la obligación de la suspensión del servicio, se romperá la solidaridad prevista en esta norma”(Subrayado fuera de texto).
De las disposiciones anteriormente citadas, se tiene que el contrato de servicios públicos domiciliarios existe, es decir nace a la vida jurídica, desde el momento en que la empresa prestadora define las condiciones en que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, siempre que cumpla con las condiciones previstas por la empresa.
En desarrollo de lo anterior, en cuanto a la facturación del servicio prestado, debe tenerse en cuenta lo señalado en el parágrafo del artículo 130 arriba transcrito, ya que se refiere expresamente a “servicios facturados dentro del término previsto en el contrato”; de esta manera, la facturación de la prestación del servicio debe partir de la existencia de un contrato de servicios públicos domiciliarios, en los términos de los artículos 128 y 129 de la Ley 142 de 1994, reafirmándose esto con lo dispuesto en el artículo 148 de la misma Ley al establecer que la factura deberá contener los elementos que se hayan definido en las condiciones uniformes del contrato, lo cual impide el cobro de actividades desarrolldas por fuera de las disposiciones en el contenidas.
Ahora bien, a pesar de lo anterior, debe tenerse en cuenta que bien pude existir la denominada cesión de usuarios entre empresas prestadoras del servicio público de aseo, acto el cual se encuentra autorizado según lo dispuesto en la Resolución CRA 376 de 2006 expedida por la Comisión de Regulación de Acueducto y Saneamiento Básico, y “Por la cual se modifica el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación del servicio público domiciliario de aseo, contenido en el Anexo 9 de la Resolución CRA 151 de 2001”; esta norma establece lo siguiente con relación a las cláusulas de cesión de contratos:
“Cláusula 39. Cesión del contrato. Salvo que las partes dispongan lo contrario, cuando medie enajenación del bien raíz al cual se le suministra el servicio, se entiende que hay cesión del contrato, la cual opera de pleno derecho. En tal caso, se tendrá como nuevo suscriptor y/o usuario al cesionario, a partir del momento en que adquiera la propiedad.
Sin perjuicio de lo anterior, la persona prestadora conservará el derecho a exigir al cedente el cumplimiento de todas las obligaciones que se hicieron exigibles mientras fue parte del contrato, pues la cesión de estas no se autoriza, salvo acuerdo especial entre las partes de este CSP.
La persona prestadora podrá ceder el contrato cuando en este se identifique al cesionario. Igualmente, la persona prestadora podrá ceder el contrato cuando, habiendo informado al suscriptor y/o usuario de su interés en cederlo con una antelación de por lo menos (2) meses, no ha recibido manifestación explícita al respecto.” (Subrayado y negrilla fuera de texto).
En consecuencia de lo anterior, es permitido a las empresas prestadoras del servicio de aseo el incluir dentro de los contratos de condiciones uniformes suscritos con sus usuarios, cláusulas en las que se contemple la posibilidad de ceder el contrato de servicios públicos a otras empresas prestadoras, siempre que: i) dentro del mismo contrato se especifíque al cesionario; o ii) la empresa prestadora informe a sus suscriptores o usuarios su intención de ceder los contratos, con una antelación de por lo menos 2 meses.
De esta manera, en los casos puestos de presente en su escrito, debe tenerse en cuenta en primer lugar si existió una cesión entre la empresa que prestaba el servicio de aseo anteriormente y la nueva empresa, con el cumplimiento de los requisitos señalados, caso en el cual seguiría existiendo un contrato de servicios públicos domiciliarios válido y con base en el cual se facture el servicio.
4. Es legal que la empresa prestadora del servicio de agua cobre el cargo fijo donde el servicio no es apto para el consumo humano, no sea potable y tampoco no es continua ya que dura de 8 a 15 días sin agua y si viene en la noche no viene en el día, tiene que devolver esta empresa el cobro indebido del cargo fijo.
Respuesta.
Conforme lo dispone el artículo 136 de la Ley 142 de 1994, el usuario sólo estaría exonerado del cobro de cargo fijo en los casos de falla en la prestación del servicio, entendida esta como el incumplimiento de la empresa en la prestación continua del servicio.
Ahora bien, según lo establecido en el numeral 1o del artículo 137 de la Ley 142, el suscriptor o usuario, en los casos de falla en la prestación del servicio, tiene derecho al cumplimiento del contrato (si no escoge su resolución), sin que se le haga cobro alguno por conceptos distintos al consumo, o de la adquisición de bienes y servicios efectivamente recibidos, si la falla ocurre continuamente durante 15 o más días, dentro del mismo periodo de facturación. Igualmente, tendrá derecho al descuento de la totalidad del cargo fijo, descuento el cual debe operar de oficio por parte de la empresa.
De esta forma, si en un caso determinado se ha presentado falla en la prestación del servicio por no prestarse este de manera continua, la empresa de oficio deberá proceder con el descuento del cargo fijo a los usuarios afectados que hayan decidido continuar con el contrato.
En todo caso, si en una situación de falla en la prestación del servicio llega a evidenciarse que la empresa no da cumplimiento a lo establecido en el numeral 1o del artículo 137, los usuarios afectados o cualquier interesado podrá solicitar ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que se inicien las investigaciones administrativas correspondientes y que eventualmente se impongan las sanciones que haya a lugar, conforme lo establecido en los numerales 1o y 2o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, los cuales señalan las siguientes funciones a cargo de la entidad:
“(...) 79.1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.
79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los "comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios"; y sancionar sus violaciones. (...)”.
De conformidad con lo anterior, si se evidencia algún incumplimiento por parte de la empresa prestadora respecto a las normas relativas a la falla en la prestación del servicio arriba expuestas, le sugerimos presentar ante la entidad, particularmente ante la Superintendencia delegada para Alcantarillado, Acueducto y Aseo, la correspondiente denuncia, adjuntando las pruebas del caso que soporten sus afirmaciones.
5. Es legal que la empresa ELECTRICARIBE cobre la supuesta energía dejada de facturar de manera unilateral sin hacer la fórmula matemática que utilizó para cobrar y sin darle cumplimiento a la sentencia 1010/2008 donde los consumos no han aumentado.
Respuesta.
En respuesta a su inquietud, se tiene en primer lugar que de conformidad con el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, cuando no se pueda medir el consumo mediante los instrumentos adecuados, éste se podrá determinar según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
En ese contexto, los contratos de servicios públicos deberán indicar la forma en la que se determinará el consumo en éstos casos, teniendo en cuenta las opciones legales antes mencionadas. En caso contrario, esto es, cuando el contrato de condiciones uniformes no disponga nada acerca de la forma en que deberá medirse el consumo en ausencia de medición técnica, la empresa respectiva habrá de acudir a alguno de los métodos señalados en el artículo citado, teniendo en cuenta en cada caso cual de ellos permite de manera más efectiva la medición del consumo del usuario.
Ahora bien, si la falta de medición del consumo tiene como origen la acción u omisión del usuario, ello justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas antes citadas.
Sin perjuicio de lo anterior, esto es, de la facultad de suspender o terminar el contrato cuando la falta de medición tenga como origen la acción u omisión del usuario, es necesario anotar que las empresas de servicios públicos domiciliarios, están obligadas a investigar las desviaciones significativas que presente un usuario frente a consumos anteriores; mientras dicha investigación se desarrolla, el prestador podrá facturar utilizando uno de los métodos ya descritos. Aclarada la causa de la desviación, podrá cargar o abonar al usuario la diferencia cobrada.
En ese contexto, se tiene que la regulación reconoce a las empresas de servicios públicos el derecho a facturar los consumos que no se hayan facturado por problemas en la medición. De igual forma, establece la forma en la que se calculará ese consumo: según lo dispongan los contratos uniformes, por promedio de los últimos consumos del mismo suscriptor, o por promedio de suscriptores similares o por aforos individuales.
Ahora bien, en lo que corresponde a la jurisprudencia, esta ha sido clara en considerar que nada impide a las empresas prestadoras de servicios públicos, procurar el cobro unilateral de consumos efectuados y no pagados por el usuario, empleando para ello los mecanismos legales disponibles.
Así lo ha establecido la Honorable Corte Constitucional quien ha dicho lo siguiente:
“... queda claro que la factura adicional expedida por Electricaribe por concepto de energía consumida dejada de facturar no corresponde propiamente a una sanción pecuniaria. La entidad justifica dicho cobro en las prerrogativas que le otorgan los artículos 149 y 150 de la Ley 142 de 1994, disposiciones que le permiten cobrar los servicios no facturados en caso de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. En distintos documentos y más específicamente en la respuesta al Juez 7° Penal Municipal de Barranquilla (fs. 28 a 46, especialmente f 32), la Empresa explica las formulas empleadas para calcular los consumos no registrados, las cuales se ajustan a lo señalado en la Resolución 108 de la CREG.
Por las anteriores razones, esta Sala de Revisión considera que el cobro de la energía consumida dejada de facturar no corresponde a una sanción pecuniaria, ajustándose sí a las prerrogativas concedidas por los artículos 149 y 150 de la Ley 142 de 1994. Además, tal cobro se realiza por medio de una factura adicional, contra la cual puede interponer el usuario los recursos de la vía gubernativa”.(3)
Por otro lado, y contrario a lo afirmado en su escrito, la Corte Constitucional mediante la Sentencia SU-1010/2008, señalo lo siguiente:
“... cosa distinta en el cobro por el servicio consumido pero dejado de facturar, para el cual las empresas de servicios públicos se encuentran facultadas para recuperarlo.
Por otra parte, dado que por expresa disposición del articulo 149 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios se encuentran facultadas para cobrar el servicios efectivamente consumido pero respecto del cual no han recibido el pago, las empresas accionadas podrán en estos casos, realizar nuevamente la facturación por este aspecto, trámite en el cual se le deberá indicar de manera clara, precisa y explicativa el valor del servicio consumido y dejado de facturar y la fórmula que se utilizó para su calculo, sin que en ningún caso se pueda incluir o considerar valores por concepto de sanciones pecuniarias.”(4)
De acuerdo a lo anterior, la posibilidad de recuperar el valor de los consumos efectuados y dejados de facturar tiene un claro sustento legal y jurisprudencial, razón por la cual el cobro que de dichos consumos se haga, con el respeto a los principios y garantías del debido proceso, será un cobro ajustado a derecho.
En todo caso, debe señalarse que una cosa es la recuperación de valores consumidos y dejados de facturar, y otra muy diferente la imposición de sanciones pecuniarias a los usuarios, práctica esta última que carece de fundamento legal, tal como lo ha señalado la jurisprudencia y esta Superintendencia en diferentes oportunidades.
En consecuencia, no resulta cierto lo afirmado en su escrito que con el cobro de los valores consumidos y dejados de facturar, se este dando aplicación al artículo 54 de la Resolución CREG 108 de 1997, declarado nulo por el Consejo de Estado, y el cual se refería a la imposición de sanciones pecuniarias por parte de las empresas prestadoras del servicio de energía.
6. Es legal que la superintendencia de servicios públicos domiciliarios de Barranquilla no acepte el extrajuicio como medio de prueba para demostrar que la vivienda estuvo arrendada.
Respuesta.
Conforme lo señaló esta Oficina Asesora Jurídica a través de concepto SSPD-OJ-2006-639, de conformidad con el artículo 3o de la ley 820 de 2003 el contrato de arrendamiento para vivienda urbana puede ser verbal o escrito.
En uno u otro caso, las partes deben ponerse de acuerdo al menos acerca de los siguientes puntos: a) Nombre e identificación de los contratantes; b) Identificación del inmueble objeto del contrato; c) Identificación de la parte del inmueble que se arrienda, cuando sea del caso, así como de las zonas y los servicios compartidos con los demás ocupantes del inmueble; d) Precio y forma de pago; e) Relación de los servicios, cosas o usos conexos y adicionales; f) Término de duración del contrato y g) Designación de la parte contratante a cuyo cargo esté el pago de los servicios públicos del inmueble objeto del contrato.
Así las cosas, una declaración ante notario tendiente a demostrar la existencia de un contrato verbal de arrendamiento bien puede ser válida, en el entendido de que se refiera a los puntos y aspectos arriba referidos.
En todo caso, frente a cada caso particular, deberá analizarse la pertinencia, oportunidad y conducencia de las pruebas que se presenten, frente al punto que se pretenda demostrar.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: basedoc.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Atentamente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Reparto número 911 Radicado 2009-529-027966-2
Preparado por: Carlos Andrés Bernal Casas. Abogado Oficina Asesora Jurídica.
Revisado por: Andrés David Ospina. Abogado Oficina Asesora Jurídica.
TEMA: Cobro del servicio de Aseo. Unidad independiente. Falla del servicio. Descuento del cargo fijo Art. 137 Ley 142 de 1994. Cobro de energía consumida dejada de facturar. No es Sanción Pecuniaria. Prueba del contrato de arrendamiento. Una declaración ante notario es procedente siempre que se refiera a los puntos definidos en la Ley 820 de 2003
2 Comité Jurídico de la Superintendencia de Servicios Públicos del 8 de julio de 2005 (Acta No. 4)
3 Sentencia T-218 de 2007, Referencia: expedientes T-1471373 y T-1477244 (acumulados), Dte. Wigberto Rafael Turizo Guerra y Construcciones Mavi Ltda., contra Electricaribe S.A., ESP., M.P. Ponente: Dr. NILSON PINILLA PINILLA, 22 de marzo de 2007.
4 Sentencia SU-1010/08 Expedientes T-1.410.120 y acumulados. Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil.
