CONCEPTO 480 DE 2013
(22 agosto)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Asunto: Solicitud de concepto(1)
Cordial Saludo.
Se solicita concepto jurídico acerca de algunos interrogantes referentes a las condiciones particulares de creación de una empresa de servicios públicos.
Antes de brindar una respuesta a sus inquietudes, debemos advertir que la misma se formula con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación.
Si la empresa de servicios públicos denominada EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE ANDES S.A. E.S.P, cuya constitución fue formalizada mediante la Escritura Pública N° 758 de agosto 2 de 2012 de la Notaria Única de Andes, realmente exige contar con mínimo cinco socios por tratarse de una sociedad por acciones en cumplimiento de lo establecido en el artículo 17 de la ley 142 de 1994.
En caso afirmativo, indicar como resolver esta exigencia, a sabiendas que la entidad pública territorial agotó el procedimiento legal contenido en los numerales 1 y 2 del artículo 6 de la ley 142 de 1994 y NO hubo interés de entidades públicas o privadas para prestar el servicio, ni conformar la empresa.
3. Si la exigencia de los cinco socios es la ley, por razón la SUPERINTENDENCIA en sus asesorías y en sus registros ha promovido la creación la empresas por acciones con dos socios y ha inscrito en sus registros empresas integradas por dos socios, que de ordinario y en muchísimos eventos son participes en Municipio y una entidad descentralizada, como las Empresas Sociales del Estado y adoptan la forma jurídica de sociedades por acciones.
Sea lo primero reiterar que de conformidad con lo señalado en el parágrafo del artículo 79 de la ley 142 de 1994, la Superintendencia no se encuentra facultada para controlar la legalidad de los actos o contratos de las entidades prestadoras de servicios públicos, razón por la cual se ha abstenido de hacer cualquier pronunciamiento a este respecto, toda vez que el ámbito de su competencia en relación con los actos y contratos de los prestadores, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios.
No obstante lo anterior, se procede a brindar alguna información general sobre el tema objeto de consulta.
Las empresas de servicios públicos domiciliarios, deben ser constituidas como sociedades por acciones, de conformidad con lo señalado por el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, mientras que su régimen jurídico se encuentra previsto en el artículo 19 del mismo ordenamiento. Esta misma disposición señala en el numeral 15, que en lo no previsto en ella, estas sociedades deben regirse por las normas que sobre sociedades anónimas se encuentran consagradas en el Código de Comercio.
Al respecto es importante señalar, que en nuestro ordenamiento jurídico podemos encontrar tres clases de sociedades por acciones: las sociedades anónimas, las sociedades en comandita por acciones y las recientemente creadas sociedades por acciones simplificadas, razón por la cual y teniendo en cuenta que la Ley 142 no determinó de forma expresa, el tipo de sociedad por acciones que podía ser utilizado al momento de constituir una empresa prestadora de servicios públicos, se debe entender que en efecto las sociedades por acciones simplificadas, pueden ser constituidas como empresas de servicios públicos domiciliarios.
Ahora bien, teniendo en cuenta que las empresas prestadoras que se constituyen como sociedades por acciones simplificadas, deben ajustarse al régimen jurídico especial establecido en la Ley 142, es preciso señalar con respecto al número de socios de estas empresas, que si bien la Ley 1258 de 2008(5) señala que las sociedades de esta índole pueden ser constituidas por una sola persona natural o jurídica, la ley especial contenida en el Estatuto Básico de los Servicios Públicos, señala que es necesario que estas empresas prestadoras cuenten con un número plural de socios, no solo por la naturaleza de las actividades que en desarrollo de su objeto social deben ejecutar, sino además con el propósito de evitar la operancia de una causal de disolución, lo cual podría generar graves consecuencias para los usuarios del servicio.
Esta exigencia se corrobora con lo señalado en el artículo 20 ibídem, para las empresas de servicios públicos que operen en municipios clasificados legalmente como menores, pues esta disposición señala que tales empresas podrán funcionar con dos o más socios, es decir que mantiene como característica, la pluralidad de socios.
En consecuencia, si bien es posible que una empresa de servicios públicos se constituya en la forma de una Sociedad por Acciones Simplificada, también es cierto que dicha constitución deberá adecuarse a las estipulaciones especiales que en materia societaria trae la Ley 142 de 1994 para los prestadores de servicios públicos domiciliarios constituidos como sociedades por acciones y el Código de Comercio.
Sobre el particular, esta Oficina Asesora Jurídica ha emitido diversos pronunciamientos, entre ellos el contenido en el Concepto SSPD-OAJ-2011-679, en el cual se manifestó:
“…De manera reiterativa esta Oficina ha señalado que la creación y organización de empresas prestadoras de servicios públicos bajo la modalidad de sociedades anónimas simplificadas, está regida por: (i) las disposiciones de la Ley 142 de 1994 y, en lo allí no previsto, por (ii) las normas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas6 y por último, en lo que no le sea contrario, por (iii) la Ley 1258 de 2008. (…)
En el régimen jurídico especial de la Ley 142 de 1.994, no existe previsión expresa acerca del tipo de sociedad por acciones se refiere el artículo 17 previamente citado, en consecuencia y atendiendo a la regla de hermenéutica, según la cual, donde no distingue el legislador no le es dado distinguir al interprete, deberá entenderse que en el caso de las sociedades anónimas simplificadas, siendo estas sociedades por capital, encuadran dentro de la primera exigencia hecha por la Ley 142 de 1994, para la constitución de empresas de servicios públicos domiciliarios.
No obstante lo anterior, debemos indicar que el legislador también estimó un régimen jurídico especial contenido en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 para las empresas prestadoras de servicios públicos.
De lo anterior, que las empresas constituidas como sociedades anónimas simplificadas que quieran prestar los servicios y/o actividades complementarias de que trata la Ley 142 de 1994, deberán ajustarse al régimen jurídico y características previstas por el legislador a lo largo de su articulado y demás normas concordantes.
El régimen anotado, remite en lo no previsto por él a las disposiciones del Código de Comercio sobre sociedades anónimas (artículo 19.15 de la Ley 142 de 1994). En ese contexto, frente a los aspectos no regulados de manera expresa en la Ley 142 de 1994, habrá que remitirse necesariamente al régimen jurídico previsto por el legislador para las Sociedades Anónimas, que se encuentra en el Código de Comercio.
Así, en lo que tiene que ver con el número de socios, la Ley 1258 de 2008 señala que la S.A.S podrá constituirse por una sola persona natural o jurídica (art. 1), mientras que de los numerales 19.9 y 19.12 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, se infiere la necesidad para las ESP de contar con un número plural no determinado de socios, para evitar tanto estar incursa en una causal de disolución, como para la toma de decisiones en asamblea de socios. En ese contexto, por ejemplo, y dado el silencio de la Ley 142 de 1994 frente al número de socios necesarios para constituir una empresa de servicios públicos domiciliarios, habrá de acudirse al Código de Comercio que exige un mínimo de cinco (5) socios para la constitución de sociedades anónimas7.
De igual forma habrá que interpretar otros aspectos que no se encuentren expresamente regulados en la Ley 142 de 1994. En ese contexto, si bien es posible constituir una empresa de servicios públicos domiciliarios en la forma de una sociedad anónima simplificada, la empresa que se constituya deberá, en primer lugar, adaptarse a las exigencias especiales contenidas en la Ley 142 de 1994; en segundo lugar, a todas las supletorias de la Ley 142 de 1994 contenidas en el Código de Comercio en los capítulos relativos a las sociedades anónimas y, sólo en tercer lugar, a los regímenes especiales que se expidan en materia de sociedades simplificadas cuando no existan previsiones expresas sobre alguna materia tanto en la Ley 142 de 1994 como en el Código de Comercio.
En consecuencia, si bien es posible que una empresa de servicios públicos se constituya en la forma de una Sociedad por Acciones Simplificada, también es cierto que dicha constitución deberá adecuarse a las estipulaciones especiales que en materia societaria trae la Ley 142 de 1994 para los prestadores de servicios públicos domiciliarios constituidos como sociedades por acciones y al Código de Comercio en lo que se refiere a sociedades anónimas. (…)
En ese orden de ideas, tenemos que las sociedades anónimas simplificadas que pretendan prestar un servicio públicos y/o actividades complementarias de que trata la Ley 142 de 1994, salvo la excepción contenida en el artículo 20 de la Ley 142 de 1994, deben adecuarse a las estipulaciones especiales que en materia societaria trae la Ley 142 de 1994 para los prestadores de servicios públicos domiciliarios constituidos como sociedades por acciones y al Código de Comercio en lo que se refiere a sociedades anónimas…”
Se reitera que si se trata de crear empresas de servicios públicos en municipios menores, el artículo 20 del Régimen de Servicios Públicos, consagró la excepción a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 19, con el fin de hacer viable su constitución. Esta norma prevé, entre otros aspectos, que las empresas de tal índole se pueden constituir por documento privado y funcionar con dos o más socios, siempre y cuando esta situación no sea contraria a lo reglamentado para el efecto, por la Comisión Reguladora correspondiente.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: LUZ MARINA ZAPATA. Asesora Grupo Conceptos.
Revisó: YOLANDA RODRÍGUEZ GUERRERO. Coordinadora Grupo Conceptos. (A)
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20135290365262
Tema: CONSTITUCIÓN DE E.S.P. S.A.S. Número de socios de las Sociedades de Servicios Públicos.
2. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite. .
3. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
4. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
5. “Por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada”.
