CONCEPTO 679 DE 2011
(diciembre 6)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.
Doctora
CAROLINA BOTERO BRITO
Asesora Jurídica
PROELECTRICA & CIAS CA ESP
carolina.botero@proelectrica.com
Calle 93 No. 11 A – 28, Oficina 802
Ciudad
Ref: Su solicitud de concepto1
Respetada Doctora:
Se basa la consulta objeto de estudio en obtener de esta Oficina Asesora Jurídica concepto, en relación a si “Una empresa de servicios públicos constituida como SAS, requiere la figura del revisor fiscal, aun cuando la ley que rige este tipo societario no la exige?.”
Antes de brindar una respuesta a su consulta, debemos advertir que la misma se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
En tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas, deben darse en forma que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha señalado que como regla general los conceptos que se expiden a instancia del interesado no son obligatorios, ni crean situaciones jurídicas.
Así mismo, en virtud de lo establecido en el parágrafo primero2 del artículo 79 de la Ley 142 de 19943, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 20014 esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya.
Dando aplicación a la norma mencionada, el ámbito de competencia de la SSPD, en relación con los actos y contratos de los prestadores, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.25 de la ley 142 de 1994). De proceder la Superintendencia de Servicios Públicos a pronunciarse sobre asuntos específicos de las ESP propios de su autonomía, aparte de excederse en su competencia, entraría también a co-administrar las empresas por ella vigiladas.
Hecha la anterior precisión, esta Oficina se pronunciará de manera general, en los siguientes términos:
De manera reiterativa esta Oficina ha señalado que la creación y organización de empresas prestadoras de servicios públicos bajo la modalidad de sociedades anónimas simplificadas, está regida por: (i) las disposiciones de la Ley 142 de 1994 y, en lo allí no previsto, por (ii) las normas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas6 y por último, en lo que no le sea contrario, por (iii) la Ley 1258 de 2008.
Ahora bien, esta Oficina Asesora Jurídica ha tenido la oportunidad de pronunciarse, sobre las particularidades de las sociedades anónimas simplificadas, a través del Concepto SSPD-OJ-2010-218, en el que se ha indicado:
“De acuerdo con el articulo 17 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios son sociedades por acciones que de conformidad con lo previsto en el numeral 19.15 de la citada Ley se regirán, en lo no previsto por dicha normativa, por las normas que sobre sociedades anónimas se encuentran en el Código de Comercio.
Ahora bien, en nuestro ordenamiento jurídico existen tres clases de ese tipo societario: Sociedades Anónimas, Sociedades en Comandita por Acciones y las nuevas Sociedades Anónimas Simplificadas.
En el régimen jurídico especial de la Ley 142 de 1.994, no existe previsión expresa acerca del tipo de sociedad por acciones se refiere el articulo 17 previamente citado, en consecuencia y atendiendo a la regla de hermenéutica, según la cual, donde no distingue el legislador no le es dado distinguir al interprete, deberá entenderse que en el caso de las sociedades anónimas simplificadas, siendo estás sociedades por capital, encuadran dentro de la primera exigencia hecha por la Ley 142 de 1994, para la constitución de empresas de servicios públicos domiciliarios.
No obstante lo anterior, debemos indicar que el legislador también estimó un régimen jurídico especial contenido en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 para las empresas prestadoras de servicios públicos.
De lo anterior, que las empresas constituidas como sociedades anónimas simplificadas que quieran prestar los servicios y/o actividades complementarias de que trata la Ley 142 de 1994, deberán ajustarse al régimen jurídico y características previstas por el legislador a lo largo de su articulado y demás normas concordantes.
El régimen anotado, remite en lo no previsto por el a las disposiciones del Código de Comercio sobre sociedades anónimas (artículo 19.15 de la Ley 142 de 1994). En ese contexto, frente a los aspectos no regulados de manera expresa en la Ley 142 de 1994, habrá que remitirse necesariamente al régimen jurídico previsto por el legislador para las Sociedades Anónimas, que se encuentra en el Código de Comercio.
Así, en lo que tiene que ver con el número de socios, la Ley 1258 de 2008 señala que la S.A.S podrá constituirse por una sola persona natural o jurídica (art. 1), mientras que de los numerales 19.9 y 19.12 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, se infiere la necesidad para las ESP de contar con un número plural no determinado de socios, para evitar tanto estar incursa en una causal de disolución, como para la toma de decisiones en asamblea de socios. En ese contexto, por ejemplo, y dado el silencio de la Ley 142 de 1994 frente al número de socios necesarios para constituir una empresa de servicios públicos domiciliarios, habrá de acudirse al Código de Comercio que exige un mínimo de cinco (5) socios para la constitución de sociedades anónimas7.
De igual forma habrá que interpretar otros aspectos que no se encuentren expresamente regulados en la Ley 142 de 1994. En ese contexto, si bien es posible constituir una empresa de servicios públicos domiciliarios en la forma de una sociedad anónima simplificada, la empresa que se constituya deberá, en primer lugar, adaptarse a las exigencias especiales contenidas en la Ley 142 de 1994; en segundo lugar, a todas las supletorias de la Ley 142 de 1994 contenidas en el Código de Comercio en los capítulos relativos a las sociedades anónimas y, sólo en tercer lugar, a los regímenes especiales que se expidan en materia de sociedades simplificadas cuando no existan previsiones expresas sobre alguna materia tanto en la Ley 142 de 1994 como en el Código de Comercio.
En consecuencia, si bien es posible que una empresa de servicios públicos se constituya en la forma de una Sociedad por Acciones Simplificada, también es cierto que dicha constitución deberá adecuarse a las estipulaciones especiales que en materia societaria trae la Ley 142 de 1994 para los prestadores de servicios públicos domiciliarios constituidos como sociedades por acciones y al Código de Comercio en lo que se refiere a sociedades anónimas.”
Así mismo, esta oficina en Concepto SSPD-OJ-2009-853, indico:
“En ese orden de ideas, tenemos que las ESP, salvo la excepción contenida en el artículo 20 de la Ley 142 de 1994, referida a las empresas de servicios públicos que se constituyen en municipios considerados por la Ley como menores, se deben constituir por escritura pública la cual debe inscribirse en el registro mercantil para que sea oponible a terceros8, deben contar con junta directiva9 y revisor fiscal10.
Lo anterior, teniendo en cuenta que al no tener la Ley 142 de 1994 ninguna previsión expresa en relación a las solemnidades de constitución de las ESP, debe acudirse a las reglas generales aplicables a las sociedades anónimas, según las cuales estas deben constituirse por escritura pública.
A igual consideración se someten los aspectos relacionados a la necesidad de contar con junta directiva, y a la revisoría fiscal.”
En ese orden de ideas, tenemos que las sociedades anónimas simplificadas que pretendan prestar un servicio públicos y/o actividades complementarias de que trata la Ley 142 de 1994, salvo la excepción contenida en el artículo 20 de la Ley 142 de 1994, deben adecuarse a las estipulaciones especiales que en materia societaria trae la Ley 142 de 1994 para los prestadores de servicios públicos domiciliarios constituidos como sociedades por acciones y al Código de Comercio en lo que se refiere a sociedades anónimas, por lo que deben contar con revisor fiscal11.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
NOTAS AL FINAL:
1. Reparto: 1773. Radicado No. 2011-529-055467-2
Preparado por: WEIMER JESID HERNÁNDEZ OCHOA. - Asesor Oficina Asesora Jurídica
Revisado por: MARÍA DEL CARMEN SANTANA. - Coordinadora Grupo de Conceptos de la Oficina Asesora Jurídica.
TEMA: EL REVISOR FISCAL EN LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS SIMPLIFICADAS–SAS.Las sociedades anónimas simplificadas que pretendan prestar un servicio públicos y/o actividades complementarias de que trata la Ley 142 de 1994, deben adecuarse a las estipulaciones especiales que en materia societaria trae la Ley 142 de 1994 para los prestadores de servicios públicos domiciliarios constituidos como sociedades por acciones y al Código de Comercio en lo que se refiere a sociedades anónimas, por lo que deben contar con revisor fiscal. Ratificación Conceptos SSPD-OJU2010-218 y SSPD-OJ-2009-853.
2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
4. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.
5. 79.2 Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios”; y sancionar sus violaciones.
6. Numeral 19.15 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994.
7. Lo anterior, salvo que la empresa a constituir se encuentre dentro de la excepción prevista por el artículo 20.1 de la Ley 142 de 1994, según el cual las empresas de servicios públicos que operen en municipios clasificados como menores según la Ley, y de acuerdo a reglamentación previa de la comisión reguladora respectiva, podrán constituirse por documento privado, cumpliendo con las estipulaciones del articulo 110 de Código del Comercio y funcionar con dos o mas socios.
8. Concepto 063 DE 2008.
9. Los numerales 19.4, 19.7, 19.9, 19.11, 19.13 y 19.16 del artículo 19 hacen expresas referencias a los órganos sociales de las sociedades anónimas, como la Junta Directiva o la Asamblea, es decir, el legislador en la Ley 142 estimó que las ESP debían contar con la misma estructura orgánica de este tipo societario
10. Al ser sociedades por acciones se aplica la disposición general para este tipo de sociedades y por tanto deben contar con revisoría fiscal. Art. 203 Co.C.
11. Al ser sociedades por acciones se aplica la disposición general para este tipo de sociedades y por tanto deben contar con revisoría fiscal. Art. 203 Co.C.
