CONCEPTO 484 DE 2022
(julio 29)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señor
XXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto(1)
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“Teniendo en cuenta las diferentes interpretaciones y conceptos presentados entre la (…) y el municipio de (…), frente al pago o no del impuesto de industria y comercio, le solicito respetuosamente nos aclaré mediante un concepto jurídico sobre este caso específico, teniendo en cuenta las consideraciones de la ley que para nosotros son el soporte que nos exime del pago (…)
A nuestro criterio, el impuesto de Industria y Comercio no es aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios. (…)”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política
Corte Constitucional, Sentencia C-419 de 1995, magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell.
Consejo de Estado, sección cuarta, Sentencia de fecha 3 de diciembre de 2001, expediente 12539, consejera ponente Ligia López Díaz.
Consejo de Estado, sección cuarta, Sentencia de fecha 28 de mayo de 2020, expediente 23333, consejera ponente Stella Jeannette Carvajal Basto.
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Concepto 019767 de fecha 28 de junio de 2017.
CONSIDERACIONES
En desarrollo de los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 367 y 370 de la Constitución Política, el legislador expidió la Ley 142 de 1994 cuyo artículo 75determinó que las funciones presidenciales de control, inspección y vigilancia de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios están en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Así mismo, el artículo 79 ibídem, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, estableció de manera específica las funciones a cargo de esta Superintendencia, las cuales posteriormente fueron consagradas en el artículo 6 del Decreto 1369 de 2020.
Sobre el particular, es importante señalar que las funciones descritas en las disposiciones aludidas, circunscriben el ámbito de competencia de la Superintendencia a ejercer, entre otras, las funciones de inspección, vigilancia y control sobre el cumplimiento de los contratos de servicios públicos que celebren los prestadores de estos servicios y los usuarios de los mismos, así como al cumplimiento de las leyes, reglamentos y normativa en general a la cuales se encuentran sujetos quienes presten servicios públicos o actividades complementarias a los mismos, en cuanto afecten en forma directa e inmediata a usuarios determinados y en consecuencia, sancionar sus violaciones.
En otras palabras, la competencia de esta Superintendencia, en especial, el ejercicio de las funciones presidenciales aludidas, se desarrolla única y exclusivamente sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios, específicamente, en cuanto a la ejecución de las actividades propias de la prestación del servicio o aquellas complementarias al mismo.
Al respecto, se debe precisar que si bien el objeto de la consulta se encuentra relacionado con un prestador de servicios públicos domiciliarios cuya supervisión recae en esta Superintendencia, lo cierto es que la determinación o procedencia en el cobro del impuesto de industria y comercio por parte del departamento o municipio en el cual se desarrollan sus actividades, no es competencia de esta Superintendencia.
Teniendo claro lo anterior, se procederá a dar una respuesta en términos generales, con el fin de ilustrar la materia objeto de consulta, a efectos de que el peticionario cuente con herramientas para formar un entendimiento a partir de la normativa vigente aplicable, así como para acudir a las autoridades competentes según lo expuesto en este concepto.
Para empezar, es preciso mencionar que el numeral 24.1 del artículo 24, Ley 142 de 1994 ha tenido dos redacciones. La primera redacción señalaba:
“ARTÍCULO 24. RÉGIMEN TRIBUTARIO. Todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, pero se observarán estas reglas especiales:
24.1 Los departamentos y los municipios podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que no sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales. (…)” (subraya fuera de texto)
De esta primera redacción es preciso anotar que, en su primer aparte, la norma permite que los departamentos y municipios graven a las empresas prestadoras de servicios públicos, sin embargo, el segundo aparte de la norma es contradictorio, al señalar que será procedente dicha facultad respecto de aquellos impuestos que NO sean aplicables a los demás contribuyentes con funciones industriales y comerciales. Redacción que generaba contradicción y no permitía claridad, además de no ser, al parecer, el espíritu de la norma y el objeto pretendido por la misma.
En este sentido, el citado numeral fue corregido mediante fe de erratas, publicada en el Diario Oficial No. 41.925 de fecha 11 de julio de 1995. La nueva redacción a partir de dicha corrección es la siguiente:
“4.1. <Aparte entre paréntesis cuadrados [...] suprimido mediante FE DE ERRATAS. El texto corregido es el siguiente:> Los departamentos y los municipios no podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que [no] sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales.” (subraya fuera de texto)
De esta forma, la redacción de la norma cambio agregando un “no” en el primer aparte y suprimiendo el “no” del segundo aparte. En esta línea, la norma estableció la prohibición de los departamento y municipios para gravar a los prestadores de servicios públicos con impuestos aplicables a los demás contribuyentes con funciones industriales y comerciales.
En este contexto la segunda redacción, vigente a la fecha, es la que considera esta Oficina tiene plena aplicabilidad, considerando la fe de erratas a la cual se hizo alusión mediante Diario Oficial No. 41.925 de fecha 11 de julio de 1995.
No obstante, a través de la Ley 383 de 1997, referente a la lucha contra la evasión y el contrabando, entre otros, el artículo 51 señaló:
“ARTICULO 51. Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado.
En los casos que a continuación se indica, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
1. La generación de energía eléctrica continuará gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7o. de la Ley 56 de 1981.
2. En las actividades de transmisión y conexión de energía eléctrica, el impuesto se causa en el municipio en donde se encuentre ubicada la subestación y, en la de transporte de gas combustible, en puerta de ciudad. En ambos casos, sobre los ingresos promedios obtenidos en dicho municipio.
3. En la compraventa de energía eléctrica realizada por empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales, el impuesto se causa en el municipio que corresponda al domicilio del vendedor, sobre el valor promedio mensual facturado.
PARAGRAFO 1o. En ningún caso los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios públicos aquí mencionados, se gravarán más de una vez por la misma actividad.
PARAGRAFO 2o. Cuando el impuesto de industria y comercio causado por la prestación de los servicios públicos domiciliarios a que se refiere este artículo, se determine anualmente, se tomará el total de los ingresos mensuales promedio obtenidos en el año correspondiente. Para la determinación del impuesto por períodos inferiores a un año, se tomará el valor mensual promedio del respectivo período." (subraya fuera de texto)
Norma que sería contraria a lo consagrado en el numeral 24.1, artículo 24, Ley 142 de 1994, considerando la corrección realizada en el año de 1995. Bajo este contexto, la norma ha sido objeto de pronunciamiento por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como de decisiones del Consejo de Estado, las cuales han estado en línea con lo señalado en la primera versión del numeral 24.1, artículo 24, Ley 142 de 1994 y artículo 51, Ley 383 de 1997, es decir, se ha respaldado el cobro del impuesto de industria y comercio a los prestadores de servicios públicos domiciliarios. Sobre el particular se ha mencionado:
- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, concepto 019767 de fecha 28 de junio de 2017. En este concepto el Ministerio indicó, luego de transcribir la primera versión del numeral 24.1, artículo 24, Ley 142 de 994, que las empresas de servicios públicos de cualquier naturaleza están sujetas al régimen tributario de las entidades territoriales.
- Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de fecha 3 de diciembre de 2001, expediente 12539, consejera ponente Ligia López Díaz. En esta decisión el Consejo de Estado señaló:
“(…) Adicionalmente, ha precisado la jurisprudencia de la Corporación, que de acuerdo con las citadas disposiciones, no es necesario dilucidar la naturaleza jurídica de la persona como característica del sujeto pasivo de dicho gravamen, habida consideración que la ley no hace distinción alguna y que el factor determinante de tal calidad es la actividad ejercida por el sujeto.
(…)
Lo anterior significa que las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios están sujetas a los gravámenes territoriales establecidos en las leyes preexistentes a la vigencia de la Ley 142 de 1994, es decir que no fue voluntad del legislador introducir modificación alguna respecto de los gravámenes ya establecidos, y que por el contrario, esta última ley ratifica la aplicación de la Ley 14 de 1983 a las entidades que prestan servicios públicos en cuanto regula los gravámenes del carácter territorial.
Ahora bien, si de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, están sujetas al impuesto de Industria y Comercio todas las personas naturales, jurídicas y las sociedades de hecho que desarrollen actividades industriales, comerciales y de servicio en las respectivas jurisdicciones municipales, se entiende que a dicho gravamen están igualmente sujetas las empresas de servicios públicos domiciliarios, toda vez que la ley no hace distinción alguna. Así las cosas, la salvedad que hace el artículo 24.1 de la Ley 142 de 1994, cuando dispone que dichas entidades están sujetas al régimen tributario de las entidades territoriales, siempre que sean aplicables a los demás contribuyentes, está indicando que asiste a los municipios la facultad para gravar con el impuesto de Industria y Comercio a las empresas que prestan servicios públicos, aplicando las normas preexistentes a la entrada en vigencia de la citada ley, sin que para ello se requiera de la expedición de un nuevo Acuerdo Municipal que así lo establezca. (…)” (subraya fuera de texto)
Ahora bien, es preciso mencionar que el numeral 24.1 del artículo 24 de la Ley 142 de 1994 también ha tenido varios ámbitos de discusión. El primero relacionado con qué tributos se pueden gravar territorialmente a las empresas de servicios públicos, es decir, si sólo con el impuesto de industria y comercio (ICA) o con todo tipo de tributo subnacional. El segundo, puntualmente en materia de ICA, en cuanto a las bases gravables, así como la aplicación del citado artículo 51 de la Ley 383 de 1997 a las empresas de servicios públicos.
En relación con el primer punto, esto es, si el numeral 24.1 del artículo 24 de la Ley 142 de 1994 sólo permite gravar con ICA o permite imponer cualquier tributo subnacional, el Consejo de Estado ha manifestado que esta norma tiene un contenido de igualdad, que se traduce en que las empresas de servicios públicos pueden estar gravados con tributos territoriales en general, al igual que los demás agentes prestadores de servicios o comerciantes; por ejemplo, así lo ha determinado en materia de estampillas y contribución especial de obra pública.
Igualmente, la jurisprudencia ha dado prevalencia a la autonomía en la gestión de intereses territoriales y a la potestad tributaria de los municipios y departamentos. Sobre el particular, en reciente sentencia el Consejo de Estado(8) reiteró:
“(…) El artículo 24 de la Ley 142 de 1994 señala que todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales. Para tal efecto, se deben observar una serie de reglas, dentro de las que está la prevista en el numeral 24.1, que es del siguiente tenor literal:
«ARTÍCULO 24. RÉGIMEN TRIBUTARIO. Todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, pero se observarán estas reglas especiales:
24.1. Los departamentos y los municipios no podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que [no](9) sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales. (…)».
Al analizar la constitucionalidad de esta norma, la Corte Constitucional, en la sentencia C-419 de 1995, expuso:
«A primera vista y sin mayor análisis podría pensarse que el fragmento normativo 24.1, al señalar que los departamentos y municipios "no" podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones ni impuestos que no sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales", consagra una exención en materia impositiva. Sin embargo, claramente se observa del contenido de la norma que ella simplemente consagra un principio de tributación dirigido a asegurar la igualdad entre las empresas de servicios públicos y los demás contribuyentes que desarrollen actividades industriales o comerciales y, obviamente, a prohibir la discriminación» (Destaca la Sala).
En el mismo sentido, esta Corporación afirmó que el numeral 24.1 del artículo 24 de la Ley 142 de 1994 «prevé el principio de igualdad entre las empresas prestadoras de servicios públicos –oficiales, mixtas o privadas- y quienes ejerzan actividades industriales y comerciales"(10).
(…)
En efecto, el Consejo de Estado, en sentencia del 19 de marzo de 2019(11), ha aclarado que las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud, están facultadas para administrar sus recursos y establecer, previa autorización legal, los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones (art. 287-3 CP), siendo estas, a su vez, las competentes para crear exenciones y tratamientos preferenciales sobre los tributos locales (art. 294 CP).”
Por último, en cuanto al segundo aspecto, es decir, la base en ICA, se ha sostenido que dependiendo el servicio público domiciliario que se trate, es necesario analizar las reglas especiales para cada uno de ellos, como es el caso de la Ley 56 de 1981 o el artículo 51 de la Ley 383 de 1998. En cuanto a los ingresos provenientes de actividades comerciales, industriales o de servicio distintas a la prestación del servicio público domiciliario, estas serán gravadas con la tarifa adoptada por el ente territorial y con la base gravable ordinaria.
Así las cosas, considerando que este concepto no tiene efectos vinculantes y son aspectos generales sobre el tema, así como que esta Superintendencia no guarda competencia para determinar el sentido de aplicación de la norma, se sugiere elevar la consulta a la entidad competente en materia tributaria, es decir, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, con el fin de tener claridad sobre la normativa aplicable al caso concreto, de conformidad con los aspectos señalados en el presente concepto.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- El numeral 24.1, artículo 24, Ley 142 de 1994 tiene dos redacciones. La primera permitía a los departamentos y municipios gravar a las empresas de servicios públicos con impuestos que “no” fueran aplicables a los demás contribuyentes con funciones industriales y comerciales. La segunda redacción, surgida a partir de la corrección mediante fe de erratas realizada a través del Diario Oficial No. 41.925 del 11 de julio de 1995, señaló la prohibición de los departamentos y municipios de gravar a las empresas de servicios públicos con impuestos aplicables a quienes cumplen funciones industriales y comerciales.
- El artículo 51 de la Ley 383 de 1997, norma referente a la lucha contra la evasión y el contrabando, entre otras, permite el cobro del impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios en el municipio donde se preste el servicio al usuario final, observando algunas reglas respecto de algunos servicios y actividades.
- El Consejo de Estado ha manifestado que el numeral 24.1 del artículo 24 de la Ley 142 de 1994 tiene un contenido de igualdad, esto significa que las empresas de servicios públicos se podrán gravar con tributos territoriales en general, al igual que los demás entes prestadores de servicios o comerciantes.
- De conformidad con las funciones constitucionales, legales y reglamentarias asignadas a esta Superintendencia, la misma carece de competencia para determinar si un prestador de servicios públicos domiciliarios está obligado a cancelar el impuesto de industria y comercio en el departamento o municipio en que desarrolla sus actividades, considerando, además, el contexto anotado en el presente concepto.
- Se sugiere elevar la consulta a la entidad competente en materia tributaria, es decir, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, con el fin de tener claridad sobre la normativa aplicable al caso concreto, considerando el contexto anotado en el presente concepto.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
ANA KARINA MÉNDEZ FERNANDEZ
Jefe Oficina Asesora Juridica
1. Radicado 20225292363182
TEMA: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO
Subtemas: FALTA DE COMPETENCIA DE LA SSPD
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “Por la cual se expiden normas tendientes a fortalecer la lucha contra la evasión y el contrabando, y se dictan otras disposiciones.”
7. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”
8. sentencia No. 63001-23-33-000-2015-00216-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN CUARTA) del 28-05-2020.
9. Aparte suprimido mediante fe de erratas publicada en el Diario Oficial No. 41.925 del 11 de julio de 1995.
10. Sentencia del 29 de mayo de 2014, Exp. 20533, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez
11. Sentencias del 19 de marzo de 2019, Exp. 22645 C.P. Milton Chaves García, del 10 de octubre de 2019, Exp. 22720, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre otras.
